Boşanma ve Şartları
III. EVLİLİK BİRLİĞİNİN SONA ERMESİİslâm hukukunda evlilik birliğinin sona ermesi bazan akiddeki bir bozukluktan
bazan da eşlerin evlilik birliğini yürütmekte zorlanmalarından,
yürütmek istememelerinden kaynaklanır. Buna göre evliliğin sona ermesinin
değişik usul ve şekilleri vardır. Burada İslâm hukukunun klasik doktrinine
göre evlilik birliğini sona erdiren sebep ve durumlara özetle temas edeceğiz.
A) Fesih
Fesih, evlilik birliğinin akid anında var olan veya sonradan meydana
gelen bir eksiklik sebebiyle bozulmasıdır. Sıhhat şartlarından birisinin eksik
oluşu akid anındaki bir bozukluğu, tarafların bir arada yaşamalarının dinen
mümkün olmaması akidden sonraki bir bozukluğu ifade eder. Meselâ şahitsiz
evlenme akid anındaki bir bozukluktur, eşlerden birinin dinden çıkmış
olması da (irtidad) akidden sonra meydana gelen dinen beraber yaşamayı
imkânsız kılan bir haldir. Talâk, yani boşama ise evlilik birliğine eşlerden birisi
veya her ikisi tarafından son verilmesidir. Bu son verme bazan tek taraflı
bir irade beyanı ile bazan iki tarafın anlaşmasıyla bazan da mahkeme kararıyla
olur. Her bir şeklin kendine has usulü ve sonuçları vardır.
Evliliğin fesih veya talâkla sona ermesinin farklı hukukî sonuçları bulunmaktadır.
Fesih evlilik birliğine derhal son verir. Talâka gelince, bâin talâk
bu birliğe kocanın tek taraflı iradesi ile geri dönemeyeceği şekilde son
verirse de ric‘î talâk iddetin bitimine kadar kocaya geri dönüş imkânı vermektedir.
İddet bitince evlilik bağı tamamen çözülmüş olur. Fesih ile kocanın
kullanacağı talâk sayısı azalmış olmaz. Her bir talâk ise kocanın sahip
olduğu üç talâk hakkını azaltır. Zifaftan önce meydana gelen fesihlerde kadına
mehir vermek gerekmediği halde, aynı durumda talâk gerçekleşirse belirli
şartlarla belirlenen mehirin yarısı veya müt‘a denilen gönül alıcı bir hediye
vermek gerekir.
B) Boşama
İslâm hukukunda talâk kelimesi hem tek taraflı irade beyanıyla yapılan
boşamayı, hem tarafların anlaşarak evlilik birliğine son vermelerini hem de
mahkeme kararıyla meydana gelen boşanmayı içerir. Esasen meydana geliş
şekilleri farklı olmakla birlikte her üç boşanma türü de müşterek hükümlere
sahiptir. Bununla birlikte talâk sözcüğü ile genellikle tek taraflı irade beyanıyla
yapılan boşamalar kastedilir. Kadının malî bir ödeme yapması veya
malî bir hakkından feragat etmesi suretiyle tarafların anlaşarak evlilik birliğine
son vermelerine hul‘ veya muhâlea, mahkeme kararıyla meydana gelen
boşanmaya da tefrik denir.
İslâm dininde ailenin özel bir yeri olmasına ve müslümanlar gerek Kur’ân-ı
Kerîm’de ve gerekse Hz. Peygamber’in hadislerinde evlenmeye, yuva kurmaya
özendirilmelerine rağmen İslâm hukukunda kolay boşanma yolu seçilmiş
ve eşlerin ve özellikle kocanın çoğu defa mahkemeye başvurmaksızın
boşanmalarına imkân tanınmıştır. Hele kilise hukukunda olduğu gibi eşlerin
boşanmalarının yasaklanması hiç düşünülmemiştir. İlk bakışta bu çelişki gibi
görünürse de böyle değildir. İslâm eşlerin bir ömür boyu beraber yaşamalarını
arzu etmiş, ancak bunu boşanmaları yasaklamak veya zorlaştırmak
yoluyla gerçekleştirmeyi asla düşünmemiştir. Çünkü boşanmanın zorlaştırılması
yolunda getirilen tedbirler insanları evlenmeye karşı isteksiz davranmaya
itmekte, zorla bir arada tutuluyormuş düşüncesi eşler arasındaki
sevgi ve bağlılığı kısa sürede tüketmektedir. Tam tersine İslâm insanların
sürdüremeyeceklerini düşündükleri evlilikten kolayca kurtulma imkânını getirmiştir.
Ancak bu kolaylığın gerekli veya zorunlu olmadığı halde uygulamaya
yansımasını önlemek için dolaylı bazı dinî ve hukukî tedbirler almaktan
da geri durmamıştır.
Her şeyden önce sebepsiz boşanmalar dinen hoş görülmemiş fakat haklı
bir sebebin varlığı durumunda helâl ve câiz kabul edilmiştir. Hz. Peygamber
hadîs-i şeriflerinde, “Allah katında en sevilmeyen helâl boşanmadır” (Ebû
Dâvûd, “Talâk”, 3; İbn Mâce, “Talâk”, 1) buyurmuştur. Öte yandan boşanıp
tekrar evlenmeler suistimal edilmesin diye boşamaya âzami bir sınır getirilmiş,
ayrı ayrı veya beraberce karısını üç defa boşayan kimsenin iki taraf isteseler
bile kadın bir üçüncü şahısla hileli olmayan bir evlilik yapmadıkça ve
bu evlilik ölüm veya boşama ile sona ermedikçe tekrar bir araya gelmelerine
imkân tanınmamıştır. Öte yandan özellikle kocaların boşama haklarını suistimal
ettikleri durumlarda mehirin ödenmesi sonraya bırakılan kısmı
(mehr-i müeccel) yüksek tutularak boşanmalara belirli bir sınır getirilmiştir. Dinî bir
anlayış ve terbiye içinde şekillenen toplumun da sebepsiz boşanmaları hoş
karşılamaması İslâm toplumlarında boşanmaların daima sınırlı olması sonucunu
doğurmuş, hukuken var olan boşama kolaylığı hiçbir zaman uygulamaya
yansımamıştır. Bugün İslâm toplumlarında karşılaştığımız boşanma
oranlarının dünya ortalamasının hayli altında olması bunun bir başka kanıtıdır.
a) Boşamanın Şartları
1. Kocaya Ait Şartlar
a) Tek taraflı irade beyanı ile boşama esas itibariyle kocanın hakkıdır.
Bu itibarla boşayan kimsenin koca olması gerekir. Koca bu hakkı bizzat kullanabileceği
gibi diğer hukukî işlemlerde olduğu gibi vekili aracılığıyla da
kullanabilir. Koca sahip olduğu bu yetkiyi karısına da verebilir. Buna tefvîz-i
talâk denir. Bu yetki evlilik anında kadına devredilebileceği gibi daha sonra
da verebilir. Bu yetkiye sahip olan kadın yetkinin kendine verilişşekline göre
ya o anda veya dilediği zaman evlilik birliğine tek taraflı bir beyanla son
verebilir. Koca vermiş olduğu bu yetkiyi geri alamaz. Ancak kendisinin boşama
yetkisinin devam ettiğinde de kuşku yoktur. Sonuç itibariyle böyle bir
yetki verilmesi durumunda karı koca her ikisi de evlilik birliğini diledikleri
an sona erdirebilirler.
b) Kocanın tam ehliyetli, yani âkıl bâliğ olması gerekir. Akıl hastası,
mümeyyiz küçük gibi eksik ehliyetliler ve ehliyetsizlerin boşama ehliyetleri
yoktur. Bunlar belirli şartlarla velileri tarafından evlendirilebilirlerse de velilerin
bu evliliği sona erdirme yetkisi yoktur. Hanefîler’de aile hukuku bakımından
tam ehliyetli kabul edilen sefih evlenme ehliyetine sahip olduğu gibi
boşama ehliyetine de sahiptir. Hanefîler’in sefihin boşaması hakkındaki bu
görüşü diğer mezheplerce de kabul edilmiştir.
Burada İslâm hukukçuları arasında boşama ehliyeti bakımından tartışmalı
olanlar sarhoşlarla ikrah altında eşlerini istemeyerek boşayanlardır.
Sarhoşun durumu iki farklı
şekilde ele alınıp incelenmiştir. Sarhoşluk verici
maddeyi bilmeyerek veya zorla alanlarla ilâç gibi bir madde içinde meşrû bir
şekilde alanlar bir grupta, bilerek ve isteyerek keyif verici bir madde olarak
alanlar bir başka grupta değerlendirilmiştir. İslâm hukukçularının tamamı birinci
gruptakilerin dinen ve hukuken sorumlu tutulmayacak bir durumda olduklarını
ve bu sebeple bunların hukukî ve cezaî ehliyetlerinin bulunmadığını
kabul etmektedirler. Buna göre bu grupta yer alan bir kimsenin eşini
boşaması geçerli değildir.
Tartışmalı olan ikinci gruptakilerin durumudur. Hukukçuların ekserisine
özellikle Hanefîler’e, İmam Mâlik ve Şâfiî’ye, Şa‘bî, Evzaî ve Saîd b.
Müseyyeb’e göre sarhoşun eda (fiil) ehliyeti tamdır; bunun sonucu olarak
da boşaması geçerlidir. Hz. Osman, Ömer b. Abdülazîz, Hanefîler’den
Tahâvî ve Kerhî, Şâfiîler’den Müzenî ve Hanbelîler’in bir görüşüne göre sarhoşluğun
nasıl meydana geldiği değil, doğurduğu sonuçlar önemlidir. Dolayısıyla
normal düşünme kabiliyetini kaybeden sarhoşun eda ehliyeti yoktur.
Sonuçta boşaması da geçerli değildir.
Canı ve malı ağır bir şekilde tehdit edilen ve bu tehdidi başka türlü defetmeye
gücü yetmeyen kimsenin (mükreh) boşamasına gelince Hanefîler bu
kimsenin rızâsı yoksa da irade ve ihtiyarı vardır, dolayısıyla iradesinin sakatlandığı
söylenemez, boşaması geçerlidir demektedirler. Hanefîler dışında
İbrâhim en-Nehaî ve Şa‘bî de bu görüştedir. Diğer mezhep hukukçuları ise
aksi görüşü savunmakta ve can veya malın ağır bir şekilde tehdit edilmesini
iradeyi sakatlayan bir sebep olarak görmektedirler. Bunlara göre ikrah al-
tında yapılan boşama geçerli değildir. Çünkü boşayan kimse hür bir irade ile
karısını boşamamıştır. Hukuk-ı Âile Kararnâmesi’nde de fakihlerin çoğunluğunun
görüşü tercih edilerek baskı ve zorlama sonucu yapılan boşamaların
geçersiz olduğu ifade edilmişti (md. 105).
Şaka ile yapılan talâk da hukukçuların ekserisine göre geçerlidir. Hz.
Peygamber, “Üç şeyin ciddisi de ciddidir, şakası da ciddidir: Nikâh, talâk ve
talâktan dönme” (Ebû Dâvûd, “Talâk”, 9, Tirmizî, “Talâk”, 9; İbn Mâce, “Talâk”,
13) buyurmuştur. Boşanmanın normal olarak herhangi bir mahkeme kararına
gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşiyor olması böyle
bir tedbiri gerekli kılmış olmalıdır. Öte yandan ne söylediğini ve ne yaptığını
bilmeyecek derecede öfkelenmiş ve kendisi üzerindeki kontrolünü kaybetmiş
bir kimsenin boşamasının geçerli olmadığı da genellikle kabul edilmektedir.
2. Kadına Ait Şartlar
Boşanan kadının boşayan kocanın eşi olması gerekmektedir. Burada söz
konusu şartın önemi evlilik devam ederken yapılan boşanmalarda değildir.
Ric‘î veya bâin talâkla boşanmış ve iddet beklemekte olan kadın bu iddet
süresi içinde tekrar boşanırsa bu boşama geçerli midir? Geçerli ise kocanın
boşama haklarından birisi daha bitecek ve belki de büyük ayrılık (beynûnet-i
kübrâ) denen kesin boşanma gerçekleşecektir. Hukukçular ayrıntılarını daha
sonra göreceğimiz ric‘î boşanma iddeti bekleyen kadının yeni bir boşanmaya
daha muhatap olabileceğinde tereddüt etmemektedirler. Çünkü ric‘î boşanma
evlilik birliğini kesin olarak sona erdirmez. Hanefî hukukçular büyük ayrılık
olmamak kaydıyla bâin talâk iddeti bekleyen kadının da kocası tarafından
geçerli olarak boşanabileceği görüşündedirler. Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî hukukçular
ise, bu durumdaki kadının tekrar boşanamayacağı, dolayısıyla bâin
talâk iddeti bekleyen kadına yapılan yeni bir boşanmanın geçerli olmayacağını
söylerler.
b) Boşama Sözleri
İslâm hukukunun klasik doktrinine göre boşama için kullanılan sözler
iki türlü olabilir. Bunlardan birisi boşanmadan başka bir anlama gelmesi
mümkün olmayan, örfen özellikle boşanma için kullanılan sözlerdir. “Seni
boşadım, boşsun” gibi. Bunlara sarih/açık sözler denir. Diğeri de boşanma
anlamına gelebileceği gibi, başka anlamlara da gelebilen sözlerdir. Osmanlı
uygulamasında sıkça karşımıza çıkan “İraden elinde olsun” gibi kinayeli ifadeler
böyledir. Bu örf ve âdete veya kullananın iç iradesine göre boşama iradesinin
kadına devredilmesi anlamına gelebileceği gibi, mutlak boşama anlamına
da gelebilir. Bu tür ifadelere de kinayeli sözler denir. Bu ayırımın
önemi şuradadır ki açık sözlerle yapılan boşamalarda boşayan kimsenin gerçekten
boşama niyetine sahip olup olmadığı araştırılmaz. Her hâlükârda boşama
hukuken gerçekleşmiştir. Kinayeli sözlerle yapılan boşamalarda ise
Hanefîler’e ve Hanbelîler’e göre ya boşayanın buna niyet etmiş bulunması
ya da halin boşama iradesine delâlet etmesi gerekir. Mâlikîler ve Şâfiîler ise
bu durumda sadece niyete itibar eder, halin delâletini dikkate almazlar.
Kocanın bir evlilik içinde sahip olduğu boşama hakkı üçtür. İlk ikisinde
koca dilerse belirli şartlarla boşamış olduğu eşine geri dönebilir. Bu geri dönüş
bâin talâkta yeni bir nikâhla olur, ric‘î talâkta yeni bir nikâha gerek de
yoktur. Üçüncü boşama hakkını da kullanan koca istese bile ne yeni bir nikâhla
ne de nikâhsız eski eşine geri dönebilir. Bu tür bir ayrılığa büyük ayrılık
(beynûnet-i kübrâ) denir. Bu şekilde kesin olarak ayrılmış eşlerin tekrar
bir evlilikte birleşebilmeleri için kadının bir başkasıyla hileli olmayan bir evlilik
yapması ve bu evliliğin de zifaf ile fiilen başlaması gerekmektedir. İşte
bu ikinci evlilik ölümle veya boşanma ile sona ererse kadın isterse yeni bir
nikâhla tekrar birinci eşine geri dönebilir. Bu tedbir tek taraflı irade beyanıyla
hukuken kolaylaştırılan boşanmaların suistimal edilmesinin önüne geçilmesi
düşüncesiyle getirilmiştir. Bunun önemli ölçüde etkili olduğunu da
söylemek gerekir. Ne var ki İslâm hukuk tarihinde üç talâkla boşanmış eşlerin
tekrar bir araya gelmelerini sağlamak üzere hileli evliliklerin (hülle) yapıldığı
da olmuştur.
Burada önemli bir problem kocanın üç boşama hakkını da aynı anda
veya aynı ay içinde kullanması durumunda karşımıza çıkmaktadır. Hukukçuların
büyük çoğunluğuna göre aynı anda veya aynı temizlik süresi içinde
verilen üç talâk üç talâk olarak geçerli olur. Böylece koca bütün boşanma
haklarını kullanmış olmaktadır. Hz. Ali, İbn Mes‘ûd, Ebû Mûsâ el-Eş‘arî’ye,
Zeydiyye mezhebi hukukçularına, İbn İshak, İbn Teymiyye, İbn Kayyim’e
göre aynı anda veya aynı temizlik süresi içinde verilen üç talâk bir talâk olarak
kabul edilir. Bu durumda eşler isterlerse belirli şartlarla evlilik birliğine
geri dönebileceklerdir. Şîa-İmâmiyye hukukçularına atfedilen bir üçüncü görüşe
göre ise bir temizlik süresi içinde yapılan üç talâk sünnete aykırıdır,
bid‘attır; hiç geçerli değildir.
Klasik doktrinin gereği olarak talâk hakkının kocaya ait görülmesi ve
onların da bunu amacı dışında ve kimi defa bir tehdit vasıtası olarak kullanmaları
günümüzde toplumsal sağ duyu tarafından hoş karşılanmayan bazı
sonuçları da beraberinde getirmektedir. Boşama tehdidi, üçten dokuza şart
etme gibi uygulamalar, toplumumuzda yaygın olarak görülmekte ve bunun
sonucunda ya bu yönde gerçek bir arzu olmadığı halde aileler dağılmakta ya
da evliliği kurtarmak için meşrûluğu söz götürür, olmadık formüllere başvurulmaktadır.
Her iki sonucun da arzu edilir bir durum olmadığı açıktır.
Günümüzde boşanma yetkisi ve bu yetkinin kullanımı sadece kocayı veya
eşleri ilgilendiren özel bu hak kullanımı olmaktan çıktığı, bu konuda kocama
iradesini bertaraf etmeyen fakat toplumsal sağ duyunun beklentilerine uygun
olan, dinin de ilkelerine ters düşmeyen bazı objektif çözüm ve düzenlemelere
ihtiyaç bulunduğu da açıktır. Çağımızda İslâm ülkelerinde bu alanda
gündeme gelen fıkhî tartışmalar, İslâm hukukçularının objektif ve sağ duyulu
çözüm önerileri ve yapılagelen hukukî düzenlemeler de böyle bir toplumsal
gerçeklikten ve ona dayalı ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Ortaya
mâkul ve sağ duyulu çözümler koymak İslâm hukukçuları açısından artık
kaçınılmaz bir sorumluluk olmuştur. Bu sayede, yaşanan çirkinliklerin ve
yanlışların önünü almak ve boşanma işini tarafların sorumluluğu yanında
objektif usullere havale etmek mümkün olabilecektir.
c) Boşama Çeşitleri
İslâm hukuk doktrininde boşama dönülebilir olup olmamasına göre ric‘î
ve bâin, sünnete uygun olup olmayışına göre de Sünnî ve bid‘î boşama adlarını
alır ve her biri farklı hukukî değerlendirmelere konu olur.
1. Ric‘î Talâk
Kocaya yeni bir nikâha ihtiyaç olmadan boşadığı karısına dönme imkânı
veren boşama türüne dönülebilir boşama anlamında “ric‘î talâk” denir. Bir
ric‘î talâktan bahsedebilmek için evliliğin zifafla fiilen başlamış bulunması ve
Hanefîler’e göre boşamanın sarih sözlerle ve şiddet ve mübalağa ifade etmeyen
bir tarzda yapılmış olması gerekmektedir. Ayrıca bu boşamanın üçüncü
boşama olmaması da şarttır. Bu durumda koca, iddet süresi içerisinde dilerse
eşine geri dönebilir. Bunun için yeni bir nikâh yapmaya, yeni bir mehir ödemeye
gerek yoktur. Esasen bu özelliğinden dolayı bu boşama türüne ric‘î
talâk denmiştir. Dönme kocanın açık bir beyanla karısına geri döndüğünü
söylemesiyle olabileceği gibi, evlilik yaşamına fiilen geri dönmesiyle de olabilir.
Bu özelliği dolayısıyla ric‘î talâkta eşler derhal birbirlerinden ayrılmak
zorunda değildirler. Dönmenin şahitlerle tesbit edilmesi İmam Şâfiî ve
Ahmed b. Hanbel’in bir görüşüne, İbn Hazm’a ve bazı
Şiî hukukçulara göre
şarttır. Diğer mezhepler bunu şart olarak kabul etmezler, müstehap sayarlar.
Ric‘i talâkta evlilik iddet süresince de devam ediyor kabul edilir. Bu sebeple
dönüş hakkının da bu süre içinde kullanılması gerekir. Bu süre dönüş
yapılmadan geçirilirse iddetin bitimiyle ric‘î talâk bâin talâka dönüşür. Dolayısıyla
geri dönmek için artık bâin talâkta aranan şartlar geçerli olur.
Evliliğin iddet bitimine kadar devam edecek olması miras ve mehir hukuku
açısından da önemlidir. Boşanma vadeli mehirin vadesi iddet bitene
kadar gelmediği gibi, taraflardan birisinin ölmesi durumunda evlilik devam
ettiği için sağ kalan eş diğerine mirasçı olur.
2. Bâin Talâk
Kocaya boşadığı eşine ancak yeni bir nikâhla dönme imkânı veren boşanma
şeklidir. Bu boşama kocanın eşini üçüncü boşaması ise yeni bir nikâh
da tarafların bir araya gelmesi için yeterli değildir; aralarında büyük ay-
rılık denilen beynûnet-i kübrâ meydana gelmiştir. Kadının daha önce belirtildiği
üzere bir başkasıyla geçerli bir evlilik yapmadan ilk eşine dönmesi
mümkün değildir.
Hangi tür boşamalar bâin talâktır? Nikâh yapılıp zifaf yapılmadan meydana
gelen boşanmalar, tarafların anlaşarak boşanmaları
(muhâlea) veya kocanın üçüncü boşama hakkını kullanarak yaptığı boşama
bâin talâktır. Bunların dışında Hanefîler’e göre kocanın kinayeli sözlerle ve şiddet ve
aşırılığı ifade eden kelimelerle yaptığı boşamalar da bâin talâk olarak kabul edilir. Şâfiî ve
Hanbelî hukukçular bu tür boşanmaların ric‘î talâk olduğu görüşündedirler.
Bâin talâk evliliğe derhal son verir; eşler birbirlerinden hemen ayrılmak
zorundadırlar. Öte yandan evlilik kesin olarak sona erdiğinden boşanma vadeli
mehirin vadesi gelmiş kabul edilir. Boşanmış eşler artık birbirlerine mirasçı
da olmazlar. Bunun tek istisnası ölümcül bir hastalığa yakalanan kocanın
eşini onun rızâsını almadan bâin talâkla boşamasıdır. Bu durumda kocanın
eşini mirasından mahrum etme niyetiyle boşadığı kabul edilir ve bu
bir hakkın kötüye kullanımı addedilerek korunmaz. Boşanma her hâlükârda
geçerlidir, ancak koca öldüğünde kadın sanki boşanmamış gibi kocasına mirasçı
olur. Yalnız kocanın ölümünün kadının iddet bekleme süresi içinde vuku
bulması gerekmektedir. Ahmed b. Hanbel’e göre kadın ilk kocasının ölmesinden
önce bir başkasıyla evlenmemiş ise ölüm kadının iddeti bittikten
sonra da gerçekleşse kadın kocaya mirasçı olur. İmam Mâlik ise daha ileri
giderek kadın başka bir erkekle evlenmiş de olsa ilk kocasına mirasçı olur
demektedir. Ölümcül hastalık (maraz-ı mevt) kişiyi normal işlerini yapmaktan
alıkoyan ve hastalığın başlangıcından itibaren bir yıl içinde ölümle nihayet
bulan hastalıktır. Böyle bir durumda ölümcül hastanın yapmış olduğu
üçüncü şahıslara zarar veren bazı hukukî işlemler, içinde bulunduğu hâlet-i
rûhiye ile yapıldığı göz önüne alınarak geriye dönük olarak iptal edilir. Burada
da boşama değil, mirasa ilişkin sonuçları iptal edilmiştir. Ne var ki bu örnekte
ölümcül hasta değil de kadın bir sebeple ölürse boşama geçerli olduğundan
koca ölen karısına mirasçı olamaz.
3. Sünnî Talâk
Boşama, Kur’an’daki genel ilkelere ve Hz. Peygamber’in bu yöndeki
açıklama ve tavsiyelerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına göre Sünnî talâk,
bid‘î talâk şeklinde de tasnif edilmektedir. Bu ayırım hukukî olmaktan
ziyade dinî-ahlâkî boyutlu bir ayırımdır ve esas itibariyle, kocanın objektif
hukukî kriterlere bağlanamamış boşama yetkisini onun dindarlığına havale
ederek kısıtlama ve sınırlama amacı gütmektedir.
İsminden de anlaşılacağı üzere Sünnî boşama Hz. Peygamber’in bu konuda
getirdiği ölçü ve sınırlamalara riayet edilerek yapılan boşama şeklidir.
Her şeyden önce Sünnî boşanmanın ric‘î talâk olması gerekmektedir. Burada
evlilik birliğine geri dönüş kapısının kapatılmaması ve taraflara, daha doğrusu
eşini tek taraflı irade beyanıyla boşayan kocaya yeni bir düşünme imkânı
tanınmak istenmektedir. Ayrıca kadının temizlik süresi başladıktan
sonra ancak onunla cinsî ilişkide bulunulmadan boşanması ve bu boşamanın
bir boşama olması gerekmektedir. Bu da yine aynı hedefe, evlilik birliğini
koruma hedefine yöneliktir. Hanefîler her temizlik süresi içinde bir boşama
ve ardarda üç temizlik süresi içinde üç boşama gerçekleştirip neticede
büyük ayrılığın meydana gelmesini de Sünnî talâk kabul ederler.
4. Bid‘î Talâk
Bid‘at tabiri, Sünnet’in mukabili ve zıttı olarak da kullanılmakta olduğundan
burada bid‘î talâk, Sünnet’e aykırı biçimde gerçekleştirilen boşamayı
ifade etmektedir. Bu bakımdan genel olarak Sünnî olmayan her talâk bid‘î
kabul edilir. Kişinin temizlik süresi dışında veya temizlik süresi içinde olmakla
birlikte karısıyla cinsel ilişkide bulunduktan sonra veya aynı temizlik
süresi içinde birden fazla boşama durumunda ortada Sünnet’e uygun olmayan
yani bid‘î bir boşanma vardır.
Talâkın Sünnî-bid‘î ayırımın sonuçları hukukçuların büyük çoğunluğuna
göre hukukî olmaktan ziyade dinîdir. Yani Sünnet’e uygun olmayan boşamalar
da dinen hoş görülmemekle birlikte hukuken geçerlidir. Ancak Şiîİmâmiyye
hukukçularına ve Zâhirîler’den İbn Hazm’a göre bid‘î talâk hiç geçerli
değildir. İbn Teymiyye ve İbn Kayyim el-Cevziyye’ye göre aynı temizlik
süresi içinde birden fazla olarak gerçekleştirilen bid‘î talâk bir talâk olarak
geçerlidir.
d) Şartlı Boşama
Kocanın boşama iradesini ortaya koyan beyanı kayıtsız ve şartsız olabileceği
gibi bir şarta (ta‘ilîkî şart) veya vadeye de bağlanabilir. Bu yönüyle
boşama evlenmeden ayrılmaktadır.
Boşanmanın bir şarta bağlanması durumunda bu şart ne zaman gerçekleşirse
boşanma da hükümlerini o zaman doğurur. Bu şart gerçekleşene kadar
evlilik bütün sonuçlarıyla birlikte devam eder.
Şartlı talâkın sözün ifade ettiği anlamı kuvvetlendirmesi için yemin yerine
kullanıldığı da vâkidir. Bu durumda hukukçuların ekserisine göre bu da
geçerli bir şartlı talâktır; şart yerine geldiğinde boşanma gerçekleşir. Ne var
ki İkrime, Şüreyh, İbn Teymiyye ve İbn Kayyim gibi bazı hukukçulara göre
bu geçerli bir şartlı talâk değildir; dolayısıyla şart tahakkuk etse de boşanma
gerçekleşmez. Sadece yerine getirilmediği için yemin kefâreti gerekir.
Boşanmanın bir vadeye bağlanması durumunda da vade geldiğinde boşanma
gerçekleşmiş olur.
C) Karşılıklı Rızâ ile Boşanma
Eşlerin evlilik birliğini karşılıklı anlaşarak sona erdirmeleri de câizdir.
Böyle bir boşanma teklifi genellikle kadından gelir. Çünkü İslâm hukukunun
klasik sisteminde, dinî kayıt ve sınırlamalar hariç tutulur da sadece hukukî
sonuç ölçü alınırsa, kocaya tek taraflı bir irade beyanıyla karısını boşama
yönünde neredeyse mutlak nitelikte bir hak ve yetkisi tanınmıştır. Boşanmayı
kadın arzu ederse bu emeline mahkemeden bir boşanma kararı elde
ederek veya kocasıyla anlaşarak ve onu razı ederek ulaşabilir. Bunun için
kadın genellikle birikmiş nafaka, mehir, iddet nafakası alacağı gibi bazı alacaklarından
vazgeçer. Ancak eşler bunlardan farklı bir bedel veya menfaat
üzerinde de anlaşabilirler. Eşinden boşanan annenin çocuklarına bir müddet
ücretsiz süt vermesi, bakıp büyütmesi buna örnek gösterilebilir. Bu tamamen
karı kocanın karşılıklı anlaşmalarına bağlıdır. Evlilik birliğini bu şekilde
sona erdirmeye muhâlea veya hul‘ denilir. Şu kadar var ki muhâleaya
yol açan geçimsizlik kadından kaynaklanıyorsa kocanın vermiş olduğu
mehirden fazlasını, eğer erkekten kaynaklanıyorsa vermiş olduğu
mehiri alması dinen hoş karşılanmamıştır. Hatta Mâlikîler bu son durumda
kocanın karısından herhangi bir mal almasını câiz görmezler, almışsa iade
etmesi gerekir derler.
Ancak muhâleanın geçerli olabilmesi için kadının sadece âkıl ve bâliğ
olması yetmez; ayrıca reşid olması da gerekmektedir. Çünkü muhâlea kadın
bakımından lehte de aleyhte de olması söz konusu olan bir hukukî işlemdir;
dolayısıyla muhâlea talebinde bulunan kişinin malî işlemler bakımından da
tam ehliyetli olması gerekir.
Muhâlea bâin talâk sayılır ve bununla bir bâin talâk hakkı kullanılmış
kabul edilir.
D) Mahkeme Kararı ile Boşanma
Evlilik birliğinin sona ermesinin bir diğer şekli eşlerin mahkemeye başvurarak
hâkim kararıyla boşanmalarıdır. Bu şekilde kazâî boşanmaya çağdaşİslâm
hukuku literatüründe tefrîk denilir. Bu tür boşanmanın öncekilerden
en önemli farkı bunun ancak bir hâkim kararıyla gerçekleşmesi ve hâkimin
de ancak belirli sebeplerin varlığı durumunda boşanmaya karar verebilmesidir.
Halbuki önceki iki boşanma şeklinde de bir hâkim hükmüne gerek
olmadığı gibi, boşanmanın gerçekleşebilmesi için belirli sebeplerin varlığı
da şart değildir.
Din İşleri Yüksek Kurulu ise, hâkim kararıyla gerçekleştirilen boşanmaların
“bir bâin talak” olduğu görüşündedir.
İslâm toplumunda adliye teşkilâtının gerek kuruluş gerekse hukukî ihtilâflardaki
rolü itibariyle ileri dönemlerdekine denk bir yaygınlık kazanmadığı
ilk dönemlerde hakemler, taraflar arası hukukî çekişmelerin halledilmesinde
aktif bir rol üstlenmişlerdi. Ancak hakemin boşamaya karar vermesi, kocanın
ona bu içerikte bir vekâlet vermesine bağlı olduğu gibi hakemin nelere
yetkisi olduğu da fıkıh ekollerine göre farklılık taşır. Bununla birlikte hakem
kararı ile evliliğin sona ermesi de, tarihsel işlevi itibariyle hâkim kararı ile
boşanma grubunda mütalaa edilebilir.
a) Kazâî Boşanma Sebepleri
Fıkıh mezheplerinin kabul ettiği boşanma sebepleri birbirinden farklıdır.
Bu konuda en dar kabul Hanefî mezhebininkidir. En geniş yorum ise Mâlikî
ve Hanbelî mezheplerine aittir.
Bütün Sünnî mezhepleri göz önüne alındığında İslâm hukukunda kabul
edilen boşanma sebepleri şu başlıklar altında ele alınabilir:
1. Hastalık ve Kusur
Evlilik birliğinin devam ettirilmesini zorlaştırıcı nitelikteki hastalık ve kusurlar
kazâî boşanma sebebi sayılmaktadır. Ancak hangi tür hastalıkların bu
nitelikte sayılacağı İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır. Burada ikili bir
ayırım yapılır:
1. Erkekte bulunan hastalık ve kusurlar. Bundan maksat kocada iktidarsızlık
vb. gibi cinsî münasebete engel bir hastalık ve kusurun bulunmasıdır.
Bu tür hastalık ve kusurların bir boşanma sebebi olduğunda hukukçular görüş
birliği içindedirler. Aslında Hanefî hukukçulardan Ebû Hanîfe ve Ebû
Yûsuf sadece bu gruba giren hastalık ve kusur sebebiyle kadının kocasından
boşanmasını kabul eder. Burada boşanmanın kabul edilmesi bu tür hastalık
ve kusurlar yüzünden eşin zarar görmesi sebebiyledir. Boşanma ile bu zarar
bertaraf edilmiş olmaktadır. Bu gruba giren bir hastalığın kadında bulunması
halinde kocanın boşama hakkı olduğundan ayrıca tefrik imkânından söz
etmeye gerek yoktur.
2. Delilik, cüzzam vb. hastalıklar. Eşlerden iki taraf için de söz konusudur.
Bu tür beraber yaşamayı imkânsız veya meşakkatli hale getiren hasta-
lıklar Hanefî hukukçulardan İmam Muhammed ile diğer mezhep hukukçuları
tarafından bir boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. İmam Muhammed’e
göre bu tür bir hastalık sebebiyle ancak kadın boşanma talebinde bulunabilir;
kocanın esasen talâk hakkı bulunduğundan mahkemeye başvurup boşanma
talep etmesine gerek yoktur. Diğer mezhep hukukçuları ise her iki tarafın
da bu sebeplere dayanarak boşanma talep edebileceği görüşündedirler.
Bu tür bir hastalık ve kusur sebebiyle boşanma talebinde bulunabilmesi
için eşin evlilik anında bu hastalık veya kusurdan haberdar olmaması, öğrendikten
sonra da razı olmamış bulunması gerekir. Aksi halde eşin boşanmayı
talep hakkı düşer.
Genellikle bu hastalıklar sebebiyle boşanma için başvurulduğunda hastalık
iyi olabilecek gibi ise hâkim boşanmayı bir yıl tecil eder, iyi olma ümidi
yoksa derhal boşanmaya hükmeder. Bu tefrik de bir bâin talâk kabul edilir.
Kadî Şüreyh, İbn Şihâb ez-Zührî ve Ebû Sevr gibi bazı hukukçular boşanma
sebebi sayılan hastalık ve kusurları bunlarla sınırlı tutmazlar. Karşı
tarafta nefret uyandıran veya beraber yaşamayı zarar verici kılan her türlü
hastalık ve kusur diğer taraf için bir boşanma sebebidir derler.
2. Kocanın Nafakayı Temin Etmemesi
Kocanın eşinin nafakasını temin etmemesi belirli şartlarla bir boşanma
sebebidir. Kocanın nafakayı temin etmemesi iki şekilde olur: Ya koca gücü
yettiği halde karısının masraflarını karşılamaz veya gücü yetmediği için karşılayamaz.
Bunun boşanma hukuku bakımından doğurduğu sonuç farklıdır.
Her şeyden önce belirtilmelidir ki Hanefî mezhebine göre kocanın eşinin
masraflarını karşılamaması veya karşılayamaması bir boşanma sebebi değildir.
Bu mezhepte koca nafaka yükümlülüğünü yerine getirmiyorsa kadın
mahkemeye başvurarak kendisi için nafaka takdir ettirir. Yukarıda geçtiği
üzere bu nafakayı tahsil için hukukun kendisine tanıdığı imkânlardan yararlanır.
Ancak diğer üç mezhep aralarında farklılıklar olmakla birlikte koca
karısının nafakasını temin etmez ve bu nafakayı karşılamak üzere görünen,
bilinen bir malı da olmazsa kadının hâkime müracaatla boşanma talebinde
bulunmasını kabul ederler. Karısının nafakasını karşılamadan onu evlilik
birliği içinde tutmayı Kur’ân-ı Kerîm’de açıkça yasaklanan “zarar vererek
kadınları tutmak” (el-Bakara 2/231) şeklinde yorumlarlar. Şu kadar var ki
İmam Mâlik kocasının fakirliğine razı olan kadının sonradan tefrik talebinde
bulunamayacağını söyler. Benzer bir görüşİbn Kayyim el-Cevziyye tarafından
da ileri sürülmektedir. Ona göre kadın fakirliğini bilerek evlendiği veya
sonradan fakir düşen kocasına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine getirmemesi
sebebiyle boşanma talebinde bulunamaz. Ancak koca fakirliğini gizlemiş
ve kendini varlıklı göstermiş ise bu durumda kadın boşanma talebinde
bulunabilir.
Bu tür ayrılık İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre bir fesih, İmam
Mâlik’e göre bir ric‘î talâktır. Ancak bu son görüşte kocanın eşine geri dönüş
hakkını kullanabilmesi için karısına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine getirecek
durumda olması gerekir.
3. Terk ve Gaiplik
Burada birbirinden farklı iki durum söz konusu olmaktadır; terk ve gaiplik.
İslâm hukuku literatüründe terk gaip olma, gaiplik de mefkud olma terimleriyle
anlatılmıştır.
Bugünkü hukukta gaiplik olarak ifade edilen mefkud olma hali nerede
olduğu, ölü mü diri mi bulunduğu bilinmeyen kimsenin durumudur. Bu kimsenin
ölümüne hükmedilebilmesi için Ebû Hanîfe ve Şâfiî’ye göre doksan
yaşına kadar veya yaşıtları hayatta olduğu sürece beklenir; bilâhare ölümüne
hükmedilir. Bu iki mezhebe göre gaiplik bir boşanma sebebi değildir;
kadın kocasının ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını beklemek zorundadır.
İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel ise gaibin ölümüne hükmedilme dışında,
bunu bir boşanma sebebi olarak da kabul etmişlerdir. İmam Mâlik’e
göre kocadan son haber alınma tarihinden itibaren dört sene geçtiğinde kadın
sırf bu sebeple kocasından boşanmayı talep edebilir. Ahmed b. Hanbel
“kadın kocasının ölümü için kuvvetli bir karîne varsa dört yıl geçtikten sonra
boşanma talebinde bulunabilir” der. Böyle kuvvetli bir karînenin bulunmadığı
durumlarda ise kadın ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını
beklemek zorundadır.
Kocanın sağ olduğunun bilinmesi durumunda evine dönmemesi gaip
olma şeklinde değerlendirilmiştir. Hanefî ve Şâfiîler bu durumu da bir boşanma
sebebi olarak kabul etmezler. Mâlikî ve Hanbelîler ise tam tersine bu
durumda daha kolay bir tarzda terkedilen kadına boşanma hakkı tanımışlardır.
Yalnız Hanbelîler bu gaipliğin bir mazeret sebebiyle olmamasını
şart koşarlar. Kocanın eve dönmemekte kabul edilebilir bir mazereti varsa kadın
boşanma talebinde bulunamaz. Mâlikîler’e göre gaiplik bir sene veya daha
fazla, Hanbelîler’e göre altı ay veya daha fazla sürerse hâkim belirli şartlarla
boşanmaya hükmeder. Bu ayrılık Mâlikîler’e göre bir bâin talâk, Hanbelîler’e
göre fesihtir. Hukuk-ı Âile Kararnâmesi’nde Mâlikî mezhebinin görüşü tercih
edilerek kadına tefrik hakkı verilmiş, kadın için gaip olan kocanın ölüm
ihtimalinin kuvvet derecesine göre dört ve bir yıl bekleme süresi öngörülmüştür
(md. 127).
4. Fena Muamele ve Geçimsizlik
Hanefîler ve Şâfiîler’e göre kocanın eşine fena muamele etmesi, eşler arasında
şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebi değildir. Böyle bir durumda
gerek iki tarafın akrabalarından oluşan hakem heyeti gerekse mahkeme tarafların
arasını bulmaya çalışırlar. Ancak bu mümkün olmaz koca da karısını
boşamaya veya muhâleaya yanaşmazsa bu iki mezhepte hukuken yapılacak
fazla bir şey yoktur. Osmanlı Devleti’nde uzun yıllar Hanefî mezhebinin
resmî mezhep olarak yürürlükte olması bu açıdan bazı problemler ortaya
çıkarmamış değildir. Kadınlar istemedikleri evliliklerden kurtulmak için
bazan hukukun imkânlarını zorlamışlar, bazan da hukuk dışı yollara yönelmişlerdir.
Mâlikî ve Hanbelî hukukçulara göre ise kocanın karısına fena
muamele etmesi ve aralarında geçimsizlik olması durumunda belirli şartlarla
bu durum bir boşanma sebebidir.
Mâlikîler’e göre kocasının kendisine fena muamelede bulunduğu kadın
hâkime başvurup boşanma talebinde bulunabilir. Bu iddiasını ispat ederse
hâkim derhal boşanmaya karar verir. Ancak kadın kocasının kötü muamelede
bulunduğunu ispat edemez, fakat bu sebeple boşanma talebinde de ısrar
ederse hâkim her iki tarafın ailesinden uygun birer kişiyi hakem olarak seçer.
Bu hakemler tarafların arasını
ıslah etmeye gayret ederler. Bu mümkün
olmazsa boşanmaya hükmederler. Eğer ailedeki geçimsizliğin sebebi koca
ise hakemler bâin talâka, kadın ise muhâleaya hükmederler. İkisi arasındaki
fark şuradadır ki bâin talâkta boşanmanın malî yüklerini koca üstlendiği
halde, muhâleada bu yüklerden tamamen veya büyük ölçüde kurtulmuş
olur. Hanefîler ve Şâfiîler’le Mâlikî ve Hanbelîler arasında hakem tayininde
en önemli fark gerektiğinde hakemlerin boşanma kararını verebilip verememelerinde
yatmaktadır. Önceki iki mezhepte eğer koca boşanma konusunda
bir yetki vermemişse hakemlerin boşama yetkisi olmadığı halde, sonraki iki
mezhepte bu yetki vardır. Mâlikîler’e göre bu boşama bir bâin talâktır.
b) Liân
Karısının zina ettiğini veya çocuğunun zina mahsulü olduğunu iddia e-
den ve bu iddiasını gerektiği şekilde ispat edemeyen koca hâkim huzurunda
hususi bir şekilde yeminleşir ve evlilik birliğine hâkim tarafından son verilir.
Kur’an’da da ana hatlarıyla temas edilen bu prosedüre (en-Nûr 24/6-9)
İslâm hukukunda liân denilir. Liân sonunda hâkim tarafların arasını tefrik
eder. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre bu bir bâin talâk hükmünde
ise de Hanefîler’den Ebû Yûsuf’a ve diğer mezhep imamlarına göre taraflar
birbirlerine ebedî olarak haram olurlar.
c) Îlâ
Kocanın dört ay veya daha fazla karısına yaklaşmayacağına dair yemin
etmesi veya bu içerikte bir nezirde bulunmasına îlâ denilir. Hanefîler’e göre
koca bu süre içinde karısıyla bir araya gelirse, yemin etmişse yemin kefâreti,
nezirde bulunmuşsa adadığı o şey gerekli olur. Şayet koca bu süre içinde karısına
dönmezse hâkimin kararına ihtiyaç kalmadan kadın bir bâin talâkla
boşanmış sayılır.
Hanefîler hariç diğer üç mezhebe göre îlâ vukuunda sadece dört ayın geçmesiyle
talâk meydana gelmez. Koca dönüş veya talâktan birini seçmek zorundadır,
değilse kadının başvurusu üzerine hâkim evlilik birliğine son verir.
E) Değerlendirme
İslâm hukukunun klasik doktrininde mehir kadının, boşama da erkeğin
hakkı olarak görülür ve bu iki hak birbiriyle dengelenir. Bunun için de koca
karısını boşarken herhangi bir hukukî kayıt ve şarta tâbi tutulmamıştır.
Konunun hukukî vechesi böyle olmakla birlikte İslâm’ın ferde yüklediği dinî
ve vicdanî sorumluluk duygusu, müslüman bireyin kazandığı ahlâkî ve insanî
meziyetler, İslâm toplumunun sağlıklı örgüsü ve olumlu kamuoyu ve
baskısı erkeğin boşama hakkını keyfî şekilde kullanmasına imkân vermemiş,
kadının haklarının korunması yönünde çoğu zaman yeterli bir güvence
teşkil etmiştir. Yine Kur’an’da boşamalarda şahit bulundurulması istenerek
(et-Talâk 65/2) erkeğin fevrî ve haksız boşama iradesi frenlenmek istenmiştir.
İslâm hukukçularının çoğunluğu âyetteki bu emri, mevcut geleneği de göz
önünde bulundurarak tavsiye olarak anlamış, diğer bir grup ise bunu yerine
getirilmesi gerekli bir emir niteliğinde görmüştür. Buna ilâve olarak İslâm hukukçuları
kadının da boşama hakkını kullanmasını ve belli sebeplerin varlığı
halinde kazâî boşanma için mahkemeye başvurabilmesini ve bu yolla evliliğin
sona ermesini benimseyerek erkeğin söz konusu boşama hakkına bir
başka sınırlama getirmiştir. Çünkü bireyler için mutlak haktan söz edilemeyeceği
gibi hakkın kullanımının belli sınırlarının bulunması da kaçınılmazdır. Ne
var ki Hanefî ve Şâfiî hukukçuları kadına boşanmayı talep hakkı veren sebepleri
çok sınırlı tutarken Mâlikî ve Hanbelî hukuk ekolleri evlilik birliğinin sağlıklı
şekilde sürdürülmesini engelleyen veya zorlaştıran bütün sebepleri bu
kapsama almıştır. Bu sebeplere yukarıda ana hatlarıyla değinilmiştir.
Mâlikî ve Hanbelî hukuk ekolünün bu konudaki esnek ve hoşgörülü
tavrı Osmanlı’nın son döneminde çıkarılan 1917 tarihli Hukuk-ı Âile Kararnâmesi’ne
de kaynaklık etmiştir. Kadını kocasının zulmüne ve haksız baskısına
karşı korumayı, kendisi için çekilmez bir hal almış bulunan evlilik bağından
kadını kurtarmayı ve bu konuda hâkimi ve hakemi de devreye sokarak
mâkul bir objektifliği sağlamayı hedef alan bu son görüş, gerçekten
çağdaş kanunlardan on küsur asırlık bir önceliğe sahip ileri bir yaklaşımdır.
Batı’da asırlarca egemen olmuş Katolik hukukunda boşanma yasağını
kısmen olsun yumuşatmayı sağlayabilmek için ayrılık müessesesi kabul edilmiş,
zina sürekli ayrılık sebebi sayılırken irtidad, fena muamele, haysiyetsiz
hayat sürme, eşinin sağlığını ve hayatını tehlikeye sokma gibi sebepler de geçici
ayrılık sebebi sayılmıştır. Katolik hukukuna tepki olarak doğan ve boşanma
imkânı getiren Protestan hukukunda zina, terk, evlilik vazifelerini ifadan
kaçınma, cana kast ve fena muamele birer boşanma sebebi kabul edilmiştir.
Bunun için de Batı kanunlarındaki boşanma sistemi ve sebepleri temelde
Katolik ve Protestan hukukuna ve geleneksel Hıristiyanlığa dayanmaktadır.
Günümüzde ailenin aldığı önem, sosyal yapının sağlamlığı ile ailenin sağlamlığı
arasındaki kopmaz bağ, dinî, kültürel ve ahlâkî değerlerin yerleştirilip
yaşatılmasında ailenin üstlendiği görev, çocukların eğitimi açısından ailenin
hayatî fonksiyonu göz önünde bulundurulursa, evliliği sadece iki tarafı ilgilendiren
özel bir ilişki evlilik birliğine son vermeyi de sadece kocaya ait bir
hak ve yetki olarak görmek ve toplumun evlenmeye-boşanmaya hiç müdahale
etmemesini istemek doğru olmaz. Bunun için de, evlilik birliğine son
vermek isteyen kadının irade ve talebinin de aynı
şekilde değerlendirmeye alınması, hatta kamu düzeninin ve kanunların
boşanmalarda bir tarafın iradesi kadar karşı tarafın konumunu da gözetmesi,
hakkın kötüye kullanılmasını önlemesi, taraflara ispat ve savunma hakkı tanıması,
boşanmayla mağdur olacak taraf ve şahısların haklarını koruma altına alması gayet
tabiidir ve gereklidir. Ancak bu müdahalede ölçünün kaçırılması, daha da önemlisi
taraflardan birinin evlilik birliğini sona erdirme yönündeki açık ve kesin iradesi
göz ardı edilerek tarafların artık çekilmez hal almış ve anlamını yitirmiş
bir evliliğe zorlanması savunulamaz. İster taraflar ister kanun ve toplum adına
yapılsın böyle bir zorlamayı haklı görmek de oldukça zordur. Bu itibarla Hukuk-
ı Âile Kararnâmesi’nin İslâm hukuk doktrinindeki alternatif görüşler içinden
eklektik bir metotla alıp benimsediği kazâî boşanma sistemi, aile meclisi
ve hakem uygulaması iki uç çizgi arasında dengeyi gözeten orta bir çözüm
niteliğindedir.
IV. EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI
Evliliğin sona ermesinin birtakım sonuçları, tıpkı evlilik gibi erkek ve
kadına yüklediği birtakım hak ve borçlar vardır. Bunlardan en önemlileri
iddet ile iddet nafakasıdır.
A) İddet
Boşanma, evliliğin feshi ve ölüm gibi bir sebeple evliliğin sona ermesi
durumunda kadının yeni bir evlilik yapmadan önce beklemesi gereken süreye
iddet denir. Gerçi iddeti esas itibariyle evliliği sona eren kadın beklemekteyse
de dört karısı olup da bunlardan birisini boşayan veya boşadığı
karısının (onunla tek nikâh altında birleştirilemeyecek derecede) yakın bir akrabasıyla
evlenmek isteyen erkek de evlenmeden önce boşadığı karısının
iddetinin bitmesini beklemek zorundadır.
Geçerli (sahih) evlenmeden sonra zifaf veya sahih halvet, fâsid evlenmeden
sonra zifaf gerçekleşir, daha sonra eşler ayrılırlarsa kadının iddet
beklemesi gerekir. Öte yandan geçerli bir evlenmeden sonra koca ölürse zifaf
veya sahih halvet şartı aramaksızın kadın ölüm iddeti beklemek zorundadır.
İddet kadının önceki kocasından hamile olup olmadığının anlaşılması,
buna ilâve olarak ölüm iddetinde ölen kocasına hürmet ve ric‘î talâkta kocaya
yeniden düşünme imkânı vermesi düşünceleriyle emredilmiştir. Diğer
bir anlatımla iddet, esas olarak kadının hamile olup olmadığının ortaya çıkması
amacına yönelik olmakla birlikte onun sadece bu amaçla sınırlandırılması
doğru değildir. Ölüm iddetinde bunun yaratılış açısından erkeklere göre
daha duyarlı ve yuvaya daha bağlı olan kadının ölmüş kocasının hâtırasına
saygı ve yuvaya bağlılık simgesi olarak, boşanma iddetinde ise toplumun
kötü zanda bulunmasını engellemeye, dolayısıyla kadının saygınlığının devamını
sağlamaya yönelik bir önlem olarak değerlendirilmesi mümkündür.
Bu itibarla, kadının hamile olup olmadığının tıbben anlaşılabildiği öne sürülerek,
iddet beklemeye artık gerek bulunmadığı ileri sürülemez.
İddeti ona sebebiyet veren olaya göre ikiye ayırmak gerekir. Ölüm iddeti,
boşanma veya fesih iddeti.
a) Ölüm İddeti. Kocası ölen kadınların bekledikleri iddettir. Bunlar eğer
hamile iseler iddetleri doğumla biter; isterse bu doğum kocanın ölümünden
çok kısa bir süre sonra gerçekleşsin. Eğer hamile değillerse bu durumdaki
kadınların beklemeleri gereken süre dört ay on gündür. Fâsid (geçersiz) bir
nikâhla evli olanlar ölüm iddeti beklemezler.
Hamile olmayan eş ric‘î talâk iddeti beklerken koca ölürse boşanma
iddetini terkederek ölüm iddeti beklemeye başlar. Bâin talâk iddeti bekleyen
kadın ise ölüm iddeti beklemez; başlamış olduğu boşanma iddetini tamamlar.
b) Boşanma veya Fesih İddeti. Boşanmış veya bir eksiklik sebebiyle
nikâhı feshedilmiş olan kadınların beklemeleri gereken iddettir. Fâsid nikâh
sebebiyle nikâhı feshedilenlerin iddet beklemeleri ancak evliliklerinin zifafla fiilen
başlaması durumunda söz konusudur. Bu grupta yer alan kadınların bekleyecekleri
iddet süresi hamile olup olmamalarına göre değişmektedir. Hamile
iseler iddetleri doğumla biter, değillerse ve normal olarak hayız görüyorlarsa
iddet süreleri üç hayız süresidir. Kadın hayızlı iken boşanırsa bu hayız hesaba
katılmaz. Bu Hanefî ve Hanbelîler’in kabul ettiği görüştür. Mâlikî ve Şâfiîler’e
göre bu durumdaki kadınların beklemeleri gereken süre üç temizlik müddetidir.
Bu farklılığın sebebi “Boşanmış kadınlar kocalarıyla ilişkide bulunmaksızın
üç kar’ süresi beklesinler” (el-Bakara 2/228) âyetindeki kar’ sözcüğünün
çift anlamlı
(hayız ve temizlik) olması ve Hanefî ve Hanbelîler’in bunu hayız,
Mâlikî ve Şâfiîler’in de temizlik olarak anlamaları yüzündendir.
Küçüklüğünden veya yaşlılığından dolayı hayız görmeyen kadınların
iddeti ise üç aydır. Bu iki dönem (15-55 yaş) arasında olup da herhangi bir
sebepten dolayı hiç hayız görmeyen veya bir ya da iki defa görüp de bilâhare
görmeyen kadınların (mümteddü’t-tuhr) bekleyecekleri iddet süresi konusunda
mezhepler arasında büyük görüş ayrılıkları vardır. Ebû Hanîfe’ye
göre bu kadın hayızdan kesilme yaşı olan elli beş yaşına kadar bekler, daha
sonra da tekrar üç ay beklemek zorundadır. Ebû Hanîfe’nin bu ihtiyatkârlığı
bu durumdaki kadının hamile olmadığının kesin olarak tesbit arzusuna dayanmakta
ise de bugünkü tıbbî bilgiler ışığında bu ölçüde bir ihtiyata artık
gerek yoktur. Kaldı ki bu ölçüde bir ihtiyat hem boşandıkları halde karısına
iddet nafakası ödemeye devam eden koca, hem de ne evli ne de bekâr sayılan
kadın için son derece mahzurlu ve meşakkatlidir. Üstelik kötü niyetli
kadınlar için suistimal edilmeye açık bir yoldur. Böyle durumlarda Mâlikîler’in
görüşü daha uygun görünmektedir. Mâlikîler’e göre bu durumdaki kadınların
iddeti sadece on iki aydır. İddet esas itibariyle önceki evlilikte oluşan
çocuğun nesebini korumaya yönelik olduğuna göre on iki aylık bir süre bu
gayeye fazlasıyla hizmet etmektedir.
B) İddet Nafakası
İddet beklerken kadınların nafakaları belirli şartlarla kocaları üzerinedir.
Hanefîler’e göre ric‘î ve bâin talâk ve istisnaları olmakla birlikte fesih iddeti
bekleyen kadınların yiyecek, giyecek, mesken vb. ihtiyaçlarının giderilmesi
boşayan kocasına aittir. Mâlikî ve Şâfiîler ric‘î talâk ve kadının hamile olması
halinde bâin talâk iddetinde kadının nafakasının kocaya ait olduğunu
söylemekte iseler de kadının hamile olmadığı bâin talâk hallerinde böyle bir
nafaka gerekliliğini kabul etmezler. Onlara göre bu durumda kadın için sadece
mesken hakkı bulunmaktadır.
Ölüm iddeti bekleyen kadın için ise hukukçular hiçbir nevi nafakanın
gerekmediğini söylemektedirler. Çünkü koca öldüğünde kişiliği ve böyle bir
yükümlülük için gerekli olan vücûb ehliyeti sona ermektedir. Dolayısıyla
ölen kocanın herhangi bir borca muhatap olması söz konusu değildir.
V. DOĞUM ve SONUÇLARI
İslâm hukukunda doğuma birtakım sonuçlar bağlanmış olup doğum
sonrasında doğan çocuğun nesebinin sabit olması gibi bazı haklar veya o-
nun beslenip büyütülmesi, akrabalar arası bakım mükellefiyeti gibi birtakım
sorumluluklar söz konusu olabilmektedir.
A) Nesep
Geniş anlamda nesep bir kimsenin geldiği soy ile ilişkisini, kan ve hısımlık
bağını ifade eder. Dar anlamda nesep ise çocuğun ana babasıyla hısımlık
ilişkisidir.
a) Nesebin Sübûtu
Çocuğun kendisini doğuran kadınla nesep ilişkisi kendiliğinden sabittir.
Buna karşılık babasıyla olan nesep bağının kurulması
şu üç yoldan birisiyle
mümkündür. 1. Geçerli (sahih) bir evlilik. 2. Fâsid bir evlilik veya evlilik
şüphesiyle birleşme. 3. İkrar. Bu üç yolu incelemeden önce nesebin tesbitinde
önemli bir yeri olan hamileliğin süresi üzerinde bir nebzecik durmak gerekir.
Hamileliğin en az süresi hukukçuların ittifakıyla altı aydır. Âzami süre
ise ihtilâflıdır. Bazı hukukçular dokuz ay, bir sene, bazıları iki sene olarak
kabul eder. Hatta bunu dört seneye çıkaran hukukçular bile vardır. Hamileliğin
âzami süresi ile ilgili olarak bu kadar farklı sürelerin öne sürülmesi bu
ictihadların yapıldığı dönemdeki tıbbî bilgilerle yakından ilgilidir. Çünkü
âzami süre konusunda ne âyette ve ne de hadiste herhangi bir rakam verilmiştir.
Hukukçular, dönemlerinin bilgileri ve biraz da şahsî gözlemleri ışığında
bu kadar farklı süreler öngörmüşlerdir. Bu konuda günümüzde tıbbın
belirttiği süreyi esas almak gerekmektedir.
1. Geçerli Evlilik. Sahih (geçerli) bir evlilikte doğan çocuğun nesebi kocaya
bağlanır. Yalnız bunun için çocuğun evlilikten en az altı ay sonra doğmuş
olması, erkeğin âdeten baba olacak yaşta bulunması ve karı kocanın
birleşmelerinin imkân dahilinde olması gerekir. Hanefîler nesebin sübûtu
için ilk iki şartı yeterli görüp sonuncu şartı aramazlar.
Kocası vefat eden veya boşanma iddeti bekleyen ve iddetinin bittiğini
bildirmeyen kadın, vefat veya talâktan itibaren âzami hamilelik müddeti içinde
doğum yaparsa çocuğun nesebi kocaya bağlanır. Hatta talâk ric‘î ise
çocuk âzami hamilelik müddetinden sonra da doğsa nesep yine kocaya bağlanır.
Kadın iddetinin bittiğini bildirmiş, fakat bu bildirim tarihinden itibaren
altı aydan daha kısa bir zaman içinde doğum yapmışsa her hâlükârda bu
çocuğun nesebi kocaya bağlanır.
2. Fâsid evlilik. Böyle bir evlilikte nesebin sübûtu için akid yeterli değildir;
fiilî birleşme de aranır. Çocuğun böyle bir birleşmeden en az altı ay
veya daha fazla bir zaman geçtikten sonra doğmuş olması gerekir. Öte yandan
âsid nikâh üzerine meydana gelen ayrılıktan itibaren âzami hamilelik müddeti
içinde doğan çocukların nesebi de kocaya bağlanır.
3. İkrar. Nesebin sabit olma yollarından birisi de ikrardır. İkrar yoluyla
nesebin sabit olabilmesi için baba ile çocuk arasında bu ilişkiye uygun bir
yaş farkının bulunması ve çocuk mümeyyizse onun da bu ikrarı kabul etmesi
gerekmektedir.
Nesep bu üç yoldan hangisiyle sabit olursa olsun sonuçları itibariyle ay-
nıdır.
b) Evlât Edinme
Bu konuda son olarak evlât edinmeye temas etmek gerekir. İslâm hukukunda
kimsesiz çocukların bakım ve gözetilmesi tavsiye edilmiş olmakla
birlikte hukukî birtakım sonuçlar doğuran bir evlâtlık kabul edilmiş değildir.
Şu anlamda ki, evlât edinenle evlâtlık arasında bu ilişki sebebiyle bir mahremiyet
doğmaz. Aynı
şekilde evlât edilenin aslî nesebinin zayi edilmesi ve
evlât edinenlerin nesebine kaydedilmesi ve buna bağlı olarak evlât edinenle
evlâtlık arasında tek veya çift taraflı bir mirasçılık ilişkisi de yoktur. Şu kadar
var ki Osmanlı uygulamasında kimsesiz çocukların evlâtlık adı altında
ve hiçbir hukukî sonuç doğurmaksızın hayır sever kimseler tarafından bakılıp
büyütülmesinin örneklerine de rastlanmaktadır. Şer‘iyye sicil defterlerinde
oldukça çok sayıda bu tür evlâtlık (tebennî) kaydına rastlanmaktadır.
Bunların şer‘iyye sicillerine geçmiş olması mahkemece nafaka takdiri sebebiyledir.
Mahkeme tarafından takdir edilmeyen nafakalar, harcayan kimse
bakımından bağış sayılıp geri istenemeyeceğinden böyle kimsesiz birisini
evlât edinenler gerektiğinde çocuğu geri isteyecek olanlara karşı ileri sürmek
üzere mahkemeye nafaka takdir ettirmeyi müstekar bir uygulama ha-
line getirmişlerdi. Osmanlılar’da karşımıza çıkan evlâtlık uygulamasında İslâmiyet
öncesi Türkler’deki evlâtlık uygulamalarının kalıntılarını görmek
mümkündür.
Günümüzde gerek kimsesiz çocukları sırf hayır yapmak için bakıp yetiştirmek
amacıyla, gerekse çocuğu olmayan ailelerin kendi çocukları gibi büyütmek
üzere evlât edinmeyi arzu ettikleri görülmektedir. Öteden beri muhafazakâr
aileler, çocuğun büyümesiyle ortaya çıkacağı düşünülen mahremiyet
sebebiyle bu uygulamaya pek sıcak bakmamaktadırlar. Bununla birlikte
toplumda kimsesiz çocukların büyütülüp iyi bir ortamda yetiştirilmesinin
de çocuğu olmayan ailelerin evlâtlık edinmesinin de yararları açıktır.
Böyle olunca, iki yaştan küçük çocukların -neseplerinin korunması, anne ve
babalarıyla irtibatlarının sağlanması kaydıyla- evlâtlık edinilip emzirilmesi
ve böylece süt mahremiyeti konumuna çıkarılması, bu mümkün olmadığında
bile mahremiyetle ilgili dinî kayıt ve şartlara uyularak bu yolun işletilmesi
mümkün görünmektedir.
B) Emzirme
Çocuğun bakım ve büyümesinde emzirmenin önemli bir yeri vardır. Bu
bakımdan emzirme, İslâm hukukunda ana babaya terettüp eden bir vazife
olarak ayrıca düzenlenmiştir. Hanefî hukukçular annenin çocuğunu emzirmeye
dinen mecbur olduğunu, ancak hukuken olmadığını söylerler. Bu görüş
çocuğun nafakasının her hâlükârda babaya ait olması ve o dönemlerde
toplumda ücretli sütannenin kolayca bulunabilmesi sebebiyledir. Hanefîler
bu yükümlüğü her durumda babaya vermişlerdir. Diğer mezhep hukukçuları
ise annenin dinen olduğu gibi hukuken de çocuğunu emzirmek zorunda olduğunu
söylerler. Şu kadar var ki çocuk yalnız annenin sütünü kabul ediyor
veya sütanne bulunamıyor veyahut da babanın sütanne tutacak malî gücü
bulunmuyorsa bu durumda Hanefîler’e göre de anne hukuken çocuğunu
emzirmeye mecburdur.
Anne emzirme için evlilik devam ederken veya boşanma iddeti beklerken
herhangi bir ücret isteyemez. Çünkü bu dönemlerde nafakası esasen kocaya
yani çocuğun babasına aittir. Fakat boşanma iddeti biten veya ölüm
iddeti bekleyen kadın emzirme için çocuğun babasından veya bizzat çocuktan
yahut çocuğun nafakasından sorumlu olanlardan ücret talep edebilir.
Emzirme süresi iki yıldır. Bu şu anlama gelir ki anne emzirme için bir
ücret alıyorsa ilk iki yıl için ücret isteyebilir; ondan sonrası için ücret isteyemez.
Süt yoluyla kurulan hısımlık da çocuğun ilk iki yaş içinde süt emmesi
durumunda meydana gelir.
C) Çocuğun Bakım ve Terbiyesi
İslâm hukukunda çocukların bakım ve yetiştirilmesine hidâne adı verilir.
Evlilik içinde çocuğun bakım ve terbiyesi genelde sorun olmaz. Anne baba
bunu müştereken yerine getirirler. Problem evliliğin bir sebeple sona ermesi
durumunda bu görev ve sorumluluğun kim tarafından yerine getirileceğidir.
Çocuğun bakım ve terbiyesi belli bir yaşa kadar annenin hak ve sorumluluğu
altındadır. Hanefîler hidânenin hem çocuk hem de anne için bir
hak olduğu görüşündedir. Buna göre hidâne annenin hem hakkı hem de sorumluluğudur.
Dolayısıyla anne bu görevi yerine getirmekten de kaçınamaz.
Anne sağ değilse bu hak ve sorumluluk annenin kadın akrabalarına aittir.
Yalnız çocuğun bakım ve terbiyesini üstlenen kimsenin (hâdine) tam ehliyetli
(âkıl bâliğ) olması, çocuğa bakmaya muktedir ve çocuğun sıhhat ve ahlâkını
korumada güvenilir bir kimse olması gerekir.
Çocuğun bakım ve gözetime muhtaç olduğu yaş kız ve erkeklerde farklıdır.
Genellikle bu yaşın nihaî sınırı kızlarda dokuz-on bir, erkeklerde yedidokuz
olarak belirlenmiştir. Bu yaşlara kadar çocuk annesinin veya annesi
yerini tutan bir akrabasının yanında, bu yaştan sonra da kural olarak baba-
sının yanında kalır. Çocuğun menfaat ve emniyeti gerektirdiği takdirde hâkim
tarafından anne veya bir başka yakının yanına verilmesi de mümkündür.
Hâdine çocuğun annesi değilse bakım ve gözetim için ücrete hak kazanır.
Bu ücret çocuğun bir mal varlığı varsa ondan ödenir, yoksa hukuken
nafakası kime aitse onun tarafından karşılanır.
D) Nafaka
Evlilikten doğan nafaka borcuna daha önce temas edilmişti. Burada bunun
dışındaki nafaka çeşitlerine, usul-fürû nafakasıyla, akrabalık nafakasına
kısaca temas edilecektir. Her şeyden önce şunu belirtelim ki nafaka konusunda
aslolan kişinin masraflarının kendi malından karşılanmasıdır. Bunun
mümkün olmaması durumunda yakından uzağa doğru bir dizi akrabalar
belirli şartlarla birbirlerine karşı nafaka yükümlülüğü altına girerler. Bu
yükümlülük aynı zamanda akrabalık bağlarının korunmasının, toplumsal
dayanışmanın sağlanmasının da tabii bir yoludur.
a) Usul Nafakası. Fakir olan usulün nafakası çocuklarına aittir. Baba
ve anne çalışabilecek durumda olsalar dahi muhtaçsalar nafakalarının zengin
veya zengin değilse bile para kazanmaya gücü yeten çocukları üzerine
gerektiği genellikle kabul edilir.
b) Fürû Nafakası. Fürû nafakası esas itibariyle baba, baba yoksa diğer
usulün sorumluluğundadır. Fakat bunun için çocuk ve torunların malı olmamalı
ve kazanmaya da güçleri yetmemelidir. Güç yetmeme küçüklük veya
hastalık sebebiyle olabileceği gibi, fürûun okuması veya kız çocuğu olması
sebebiyle de olabilir. Usulün nafaka yükümlülüğü altına girmesi için
malının ve kazanma gücünün olması da ayrıca aranmaktadır. Bu şartlar
gerçekleştiğinde erkek çocuğun emsali para kazanıncaya, kız çocuğunun evleninceye
kadar nafakası usul üzerine gerekmektedir.
c) Hısımlık Nafakası. Aralarında birbirleriyle evlenmeleri yasak olacak de-
recede kan hısımlığı olan akrabalar birbirlerine karşı nafaka ile yükümlüdürler.
Fakat bunun için nafakaya muhtaç olanın fakir ve kazanmaktan âciz, nafaka
borcu altına girenin de zengin olması gerekir. Usul ve fürû nafakasının
aksine hısımlık nafakasında din birliği de aranmaktadır. Dolayısıyla farklı
dinden olan akrabaların birbirlerine hısımlık nafakası yükümlülüğü yoktur.
Ayrıca usul ve fürû nafakası hâkimin hükmüne gerek olmadan sabit olduğu
halde, hısımlık nafakasının sabit olması için ya karşılıklı anlaşma veya hâkimin
hükmü şarttır. Bu ikisinden biri tahakkuk etmeden böyle bir nafaka
borcu doğmaz.