Evlilik Ve sorumlulukları
II. EVLENME
A) Evlenmenin Önemi
İslâm dini müslümanların evlenip yuva kurmalarına büyük önem verir.
Kur’ân-ı Kerîm’de, “Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete
ermeniz için kendi cinsinizden eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet
halketmesi O’nun kudretinin alâmetlerindendir. Bunda düşünen bir topluluk
için işaretler vardır” (er-Rûm 30/21) denmiştir. Bir başka âyet-i kerîmede,
“Sizden bekâr olan kimseleri, köle ve câriyelerinizden uygun olanları
evlendiriniz. Eğer onlar fakir iseler Allah fazlından onları zenginleştirecektir.
Allah (imkânları ve rahmeti) geniş ve (her şeyi) bilendir” (en-Nûr 24/32)
buyurulmuştur. Hz. Peygamber de muhtelif hadislerinde müslümanları evlenmeye
teşvik etmiştir. Meselâ bir hadîs-i şerifinde, “Ey gençler sizden evlenmeye
güç yetirenler evlensin” (Buhârî, “Nikâh”, 3; Müslim, “Nikâh”, 1) buyurmuş,
bir başka hadisinde kezâ, “Peygamberlerin dört sünneti vardır” demiş
ve dördüncü olarak evlenmeyi saymıştır (Tirmizî, “Nikâh”, 1; Müsned, V,
421). Bu meâlde birçok âyet ve hadis zikredilebilir. Bütün bunlar İslâm’ın
genel yaklaşımının kadınla erkeğin birbirinden uzak durması değil, Allah tarafından
konulan sınırlar çerçevesinde bir arada yaşanması olduğunu göstermektedir.
Allah tarafından konulan sınırlar derken meşrû bir nikâh ilişkisi
kastedilmektedir. Bu yönüyle İslâm dini mümkün olduğunca kadınlardan
uzak durmayı ve bekâr kalmayı öğütleyen ve ruhbanlığı en büyük dindarlık
olarak takdim eden Hıristiyanlık’tan ayrılmaktadır.
Allah Teâlâ yukarıda meâli verilen âyet-i kerîmede kadın ve erkeğin birbiri
için yaratıldığını ve bu tür bir yaratılışın Allah’ın kullarına bir lutfu olduğunu
bildirmektedir. Bu kadın ve erkeğin birbirinden uzak olmasının değil
sağlıklı ve temiz bir zeminde beraber olmasının fıtrata daha uygun olduğunu
göstermektedir. Bu en güzel şekilde evlenme ile mümkün olmaktadır. Öte
yandan sağlıklı nesiller elde etmek ancak bu nesillerin bir evlilik içinde meydana
gelmesi ve anne babanın müşterek ilgi ve sorumluluğu altında büyütülmesi
ile mümkündür. Böyle bir birliktelik içinde meydana gelmeyen çocuklar
gerek sosyal gerek psikolojik gerekse ahlâkî bakımdan daha problem-
li olmaktadır. Ayrıca toplumsal ahlâkın korunmasında da kadın-erkek ilişkilerinin
bir evlilik zeminine dayanmasının büyük önemi vardır. Evlenmenin
mümkün olmadığı çoğu durumda kadın ve erkekler birbirlerinden uzak durmamakta,
sadece ilişkilerini gayri meşrû zeminlerde sürdürmekte veya normal
olmayan ilişki yollarına sürüklenmektedir.
B) Evlenmenin Mahiyeti ve Yapılışı
Evlenme karı koca arasında birlikte yaşamaya ve karşılıklı yardımlaşmaya
imkân veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşmedir.
Evlenme akdi diğer akidlerden gerek yapılışı, gerek bu akde gelinceye
kadar sürdürülen hazırlıklar, gerekse bu akdin geçerli olabilmesi için
maddî ve şeklî hukuk açısından riayet edilmesi gereken şartlar bakımından
ayrılmaktadır.
Bu sözleşme her şeyden önce birbirleriyle evlenmeleri dinen ve hukuken
mümkün olan kişiler arasında ve iki şahit huzurunda yapılır. Şahitlerin
mevcudiyeti bu sözleşmeye açıklık kazandırmak ve evlilik ilişkisini etrafa
duyurmak hedefine yöneliktir. Bunun dışında evlilik için herhangi bir şekil
şartı aranmamıştır. Bu yönüyle evlilik kilise hukukundaki evlenmelerden
ayrılmaktadır. Kilise hukukunda nikâhlar ehliyete ve evlenme engeline yönelik
şartlara ilâve olarak mutlaka bir dinî mekânda yani kilisede ve yine
görevli bir din adamı tarafından kıyılması gibi şartlar da içerir. Bütün diğer
şartlar gerçekleşse bile bu son iki şartın yerine getirilmediği evlilikler geçerli
değildir. Dolayısıyla bu tür evliliklerde eşlerin meşrû olarak beraber yaşaması
mümkün olmadığı gibi, bu birleşmeler sonunda doğmuş çocukların nesebi
de sahih değildir. Bu anlamda olmak üzere kilise hukukunda evlilik dinî
bir sözleşmedir.
İslâm hukukunda evlilik Hıristiyanlık’taki mânasında dinî bir sözleşme
sayılmaz. Bir diğer ifadeyle nikâhın mutlaka cami gibi bir dinî mekânda yapılması
gerekmez. Bu gerekmediği gibi nikâhın mutlaka bir din adamı tarafından
kıyılması da gerekmez. Esasen İslâm’da –Hıristiyanlık’ta olduğu gibi–
din adamı sınıfı da yoktur. İslâm hukukunun gerek evlenme engellerine, gerek
tarafların ehliyetine ve irade beyanlarına, gerekse evliliğin aleniyetine
yönelik olarak aradığı şartların gerçekleştiği her türlü evlilik, herhangi bir kişi
veya kurumun mârifetiyle olmaksızın sadece tarafların karşılıklı iradeleriyle
yapılmış olur. Bununla birlikte tarafların hak ve görevlerinin daha kolay
takibi gibi çeşitli sebeplerle evliliklerin kontrol altında tutulmasına ihtiyaç
duyulması, evlilik akdinin yetkili kişi veya kurum nezaretinde yapılmasını
ve kayıt altına alınmasını gerektirmiştir. Bu bakımdan yeterli şartları taşıyan
ve tarafların iradelerinin bulunduğu her türlü evlilik kim tarafından yapılırsa
yapılsın geçerlidir. Ülkemizde uygulanmakta olan dinî nikâhlar, yani dinî
nikâh veya imam nikâhı adı altında yaygın olarak yapılagelen uygulama
esasen dinin veya İslâm hukukunun biri resmî, diğeri dinî iki nikâhı
şart koşmasından ileri gelmemektedir; tam tersine bu tür uygulama tarihî ve
Cumhuriyet döneminde oluşan hukukî şartlarla ve izlenen politikalarla ya-
kından ilgilidir. Bir yönüyle de evlenmelerde İslâm hukukunun aradığı
şartların gerçekleşmesi veya denetlenmesi hedefine yöneliktir. Osmanlı toplumunda
da nikâhlar belli bir dönemden sonra devlet kontrolüne alınmaya çalışılmış,
bunun için de nikâh kıyma yetkisi kadılara ya da onların özel olarak
izin vereceği kimselere devredilmiş ise de bu konuda tam bir başarı sağlanamamış,
mahalle imamları kadı kontrolü olmaksızın nikâh kıymaya devam
etmişlerdi.
İslâm hukukunun klasik doktrinine göre evlenmenin bir din adamı huzurunda
yapılması şart olmadığı gibi resmî bir memur önünde yapılması da
dinen gerekli değildir. Ancak evlenmelerin belirli bir disiplin altına alınması,
tarafların, varsa veli ve vekillerinin evlenme veya evlendirme ehliyetine sahip
olup olmadıklarının bilinmesi, resmî bir memur tarafından yapılan evliliklerin
ispat kolaylığı taşıması, doğacak çocuklarının nesebinin daha kolay
biçimde sabit olabilmesi, evlenme engelleri varsa bunların bilinmesi ve ortaya
çıkması gibi gayelerle oldukça erken dönemlerden itibaren evlenmelerin
devlet kontrolünde yapılmasına özen gösterilmiştir. Meselâ Osmanlı Devleti’nin
ilk yıllarından itibaren bir kısım nikâh akidlerinin mahkemelerde bizzat
kadılar tarafından kıyıldığı bilinmektedir. Kadıların görevleri arasında nikâh
kıymak da daima sayılagelmiştir. Yıldırım Bayezid devrinde mahkemelerde
harç alınmaya başlandığında bu harçların miktarı devlet tarafından belirlenmekteydi.
Bu harçlar listesinde 12 akçe ile nikâh harcı da vardır. Bu en
azından Yıldırım Bayezid döneminden itibaren mahkemelerde nikâh kıyıldığını
ve bu nikâhlar karşılığında hâkimlerin belirli bir harç aldıklarını göstermektedir.
Mahkemelerde kıyılan nikâhların yoğunluğu devirden devire, şehirden
şehire değişiklik arzetmektedir. Bazı şer‘iyye sicil defterlerinde çok
sayıda nikâh kaydı varken bazı defterlerde bu kayıtlar daha azdır. Gösterilen
çabalara rağmen Osmanlı Devleti’nde bütün nikâhlar mahkemelerde kıyılmış
değildir. Ancak mahkeme dışındaki nikâhlar da öyle zannedildiği gibi
rastgele kıyılmamış, bunun için önce mahkemeden bir izin ve bir izin kâğıdı
(izinnâme) almak gerekmiştir. Büyük camilerinin imamları sadece mahkemeden
alınan izin üzerine evlenmek isteyen kimseleri evlendirmişlerdir.
Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri
bakımından kontrol altında tutması ve geçerli bir evliliği sağlayacak aleniyeti
temin edip evliliğin dinî-hukukî geçerlilik şartlarını bilen bir görevliye
nikâhları kıydırması
İslâm’ın ruhuna daha uygun bulunmakta ve nikâh akdiyle
eşlere sağlanan hukukî garantileri daha temin edici olmaktadır.
C) Nişanlanma
Evlenmeyi diğer akidlerden ayıran özelliklerden bir tanesi bu akidden
önce bir hazırlık döneminin geçirilmesidir. Bütün toplumlarda taraflar nikâhın
kıyılmasından önce birbirleriyle bir evlenme arzusu ortaya koymakta,
bilâhare kısa veya uzun süren bir hazırlık dönemi geçirmekte ve ardından
da evlenip bir araya gelmektedir. Toplumumuzda bu hazırlık dönemi söz
kesme ile başlamakta, bunu nişanlanma izlemekte, evlilik daha sonra
gelmektedir. Taraflar bu süreç içinde birbirlerini daha iyi tanımakta, karşılıklı
hediyeler alınıp verilmektedir.
Esasen toplumların evlilik telakkilerine ve bu yöndeki örf ve âdetlerine
göre değişiklik gösteren nişanlanma uygulaması, evlilik anlayışının farklı
olduğu ilk dönem Arap-İslâm toplumlarında pek yaygın değildir. Bununla
birlikte sosyal bir vâkıa olan bu dönem özellikle Batı’daki uygulamaların da
etkisiyle çağdaşİslâm hukukçuları tarafından da dikkate alınmış ve bu döneme
ilişkin bazı esaslar belirlenmiştir. Her şeyden önce şu iki noktayı belirtmek
gerekir: 1. Bir evlilik vaadi olan nişanlanma İslâm hukukunda taraflara
evlilik mecburiyeti getirmez. Beraberliklerini sürdüremeyeceklerini
anlayan nişanlılar her zaman için nişanı bozma hak ve yetkisine sahiptirler.
Bu bozulmadan maddî veya mânevî olarak zarar gören tarafın zararının nasıl
telâfi edileceği ayrıca üzerinde durulması gereken bir konudur. 2. Öte
yandan nişanlılık taraflara evliliğin verdiği beraber yaşama hak ve yetkisini
vermez. Nikâh akdi yapılmadan nişanlıların, aralarındaki sıcak ilgiye ve ileriye
mâtuf iyi niyetli beklentilerine rağmen mahremiyet bakımından âdeta iki
yabancı gibi oldukları ve bu mahremiyet sınırlarına dikkat etmeleri gerektiği
gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak kendi başlarına karar verebilecek derecede
yetişkin ve aklı başında nişanlıların eşya bakmak üzere çarşıda dolaşmaları;
konuşmak ve birbirlerini daha yakından tanımak amacıyla herkese
açık mekânlarda oturmaları, toplumun bu yönde müsamahasının bulunduğu
durumlarda nişanlılık hukuku çerçevesinde mâkul ve meşrû karşılanabilir.
Nişanlılık döneminde taraflar arasında örtünme vb. dinî yükümlülüklerin
kalkması amacıyla dinî nikâh kıyılması İslâm hukukunun öngördüğü mahiyette
bir nikâh olmadığı gibi birçok sakıncayı da beraberinde getirmektedir.
Nişanın bozulması durumunda karşılıklı verilen hediyelerin ve mehire
mahsuben yapılan ödemelerin âkıbeti İslâm hukuku bakımından önem kazanmaktadır.
Mehir evlenme ile hak kazanılan bir mal olduğundan nişanın
bozulması halinde mehire mahsuben verilen mal veya para mevcutsa aynen,
harcanmış veya şekil değiştirmiş veyahut telef olmuşsa bedel olarak
geri verilmelidir. Hediyelere gelince Hanefî mezhebine göre evlilik öncesinde
verilen hediyeler hibe hükümlerine tâbidir; aynen duruyorsa geri verilir, harcanmış
veya esaslı ölçüde şekil değiştirmişse iade mecburiyeti yoktur. Bu
konuda Mâlikîler’in farklı bir görüşlerinin olduğunu belirtmek gerekir. Eğer
nişanı bozan erkek tarafı ise nişanlısına verdiği hediyeleri geri alamaz. Nişan
kız tarafından bozulmuşsa erkek verdiği hediyeleri her durumda geri
alma hakkına sahiptir. Hediyelerin harcanmış olması, bir şekilde elden çıkmış
bulunması bedel olarak tazmin edilmesini engellemez. Çünkü Mâlikîler
bu tür hediyeleri mutlak olarak yapılan bir bağış değil, evlenme şartıyla yapılmışşartlı
bir hibe olarak kabul ederler. Evliliğin gerçekleşmemesi durumunda
şart gerçekleşmediği için hibenin geri verilmesini benimserler.
Nişanın bozulması yüzünden taraflardan birinin zarar görmesi durumunda
bu zararın sebebiyet veren tarafça tazmin edilip edilmeyeceği klasik fıkıh kitaplarında
ele alınıp tartışılmış değildir. Çünkü o dönemin sosyal ve dinî yapısı
gereği, birbirlerini evlenmeden önce ancak bir veya iki defa görmüş olan nişanlılardan
herhangi birisinin ve özellikle kadının nişanın bozulması sebebiyle
maddî veya mânevî bir zarara uğraması söz konusu değildi. Öte yandan nişanlanmanın
evlilik mecburiyeti getirmemesi, dolayısıyla nişanı bozan kimsenin
esasen bir hakkını kullanıyor gibi bir görüntü ortaya koymakta, o zaman
da bir hakkın kullanımından doğan zararın neden tazmin edilmesi gerektiği
izaha muhtaç olmaktadır. Ancak günümüzün uygulama ve telakkileri ışığında
ifade etmek gerekirse, nişanı bozan taraf aynı zamanda karşı taraf için bir zararın
meydana gelmesine de sebebiyet vermişse bu zararın tazmin edilmesi gerekir.
Çünkü İslâm hukukunun prensiplerine göre haksız yere verilen zararın
tazmini şarttır. Meşrû bir hakkın başkasına zarar verecek şekilde kullanılması
hakkın kötüye kullanılması demek olduğundan, karşı tarafa verilen zararın giderilmesi
sorumluluğunu doğurur. Toplumumuzda bir süre nişanlı kaldıktan
sonra nişanın bozulması özellikle kız tarafını büyük ölçüde mağdur etmekte,
asılsız dedikodu ve ithamları mucip olmakta, suizanna sebebiyet vermektedir.
Bunda nişanlılık süresinin gereğinden uzun tutulmasının ve bu süre içinde
mahremiyet sınırlarına dikkat edilmemesinin de payı vardır. Zaten dinin evlilik
dışı kadın-erkek ilişkilerine belli kayıt ve sınırlar getirmesi de bu tür hikmetler
taşımakta olup hem toplumun genel düzen ve ahlâkını, hem de tarafların kişilik
haklarını korumaya mâtuf tedbirler mahiyetindedir.
D) Evlenmenin Unsur ve Şartları
Geçerli bir evliliğin yapılabilmesi o evlilikte birtakım unsur ve şartların
bir araya gelmesi ile mümkün olur. Bu unsur ve şartlardan birinin eksik olması
evliliğin ya hiç doğmamasına veya eksik doğmasına yol açmaktadır.
Bu unsur ve şartları Hanefîler’in kabul ettiği sınıflamaya göre şu alt gruplara
ayırarak incelemek gerekir.
a) Unsurları
Evliliğin unsurları denince, evlenme akdini oluşturan temel öğeler kastedilir.
Bunlar da evlenecek tarafların varlığı ile onların evlilik akdini kuran irade
beyanlarıdır.
1. Taraflar
Geçerli bir evlenmenin olabilmesi için her şeyden önce bu akdin iki tarafının
olması gerekir. Bunlar normal olarak evlenecek kadınla erkektir. Taraflar
evlenme ehliyetine sahip değillerse belirli şartlarla velileri tarafından
da evlendirilebilirler. Hanefîler nikâhın rüknü (unsuru) olarak sadece icap ve
kabulü sayarlar, tarafları ayrıca zikretmezler. Bu, icap ve kabulün esasen tarafları
da içermesi yüzündendir. Diğer mezhep mensupları ise tarafları da
akdin unsurlarından kabul ederler.
2. İrade Beyanı
Taraflar veya yetkili oldukları durumlarda velileri yahut vekilleri iki şahit
huzurunda yanlış anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda evlenme iradelerini
ortaya koyduklarında geçerli olarak evlenmiş olurlar. Bu iradenin yanlış
anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda ortaya konması için İslâm hukukçuları
bazan çok da gerekli görülmeyen bir titizlik göstermişlerdir. Arapça’da
şimdiki ve geniş zaman için aynı kipin (muzâri) kullanılması ve bu kip kullanıldığında
bir evlilik vaadinin mi, yoksa o anda yapılan bir evlilik sözleşmesinin
mi söz konusu olduğunun kesin biçimde bilinmemesi, hukukçuları
ihtiyatlı davranmaya sevketmiş, bu sebeple, diğer akitlerde olduğu gibi, nikâh
akdinin de geçmiş zaman kipi ile yapılması üzerinde hassasiyetle durmuşlardır.
Türkçe’de şimdiki ve geniş zaman için ayrı kipler kullanıldığından
böyle bir karışıklığın olması söz konusu değildir. Bundan dolayı ülkemizde
bir evlilik vaadini değil de bir evlilik iradesini ortaya koyan şimdiki ve geçmiş
zamanla yapılan veya bu kiplerde muhatap olunan bir soruya aynı kiplerle
cevap vererek ya da sadece “evet” diyerek akdedilen bir evlenme sözleşmesinin
geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir.
b) KuruluşŞartları
Bu unsurlara ilâve olarak bu unsurlarda bulunması gereken niteliklerle ilgili
birtakım şartlar daha aranmıştır ki buna İslâm hukuku literatüründe evlilik
akdinin kuruluş
(in‘ikad) şartları denir. Gerek unsurlara gerekse bu grupta yer
alan şartlara riayetsizlik aynı sonucu doğurur; akdi geçersiz kılar (bâtıl).
1. Ehliyet
Nikâha kendisi veya velâyet, vekâlet gibi bir hukukî ilişkiye dayanarak
başkası adına katılan, yani evlilik sözleşmesini yapanların tam ehliyetli olması
gerekir. Bazı durumlarda eksik ehliyetliler veya ehliyetsizler bizzat
evlenemedikleri halde velileri tarafından evlendirilebilmektedirler. Ancak İslâm
hukukçuları arasında bulûğ çağına ulaşmayan kimselerin hiçbir kimse
tarafından evlendirilemeyeceği görüşünde olan hukukçular da vardır. İbn
Şübrüme bunlardandır. 1917 tarihinde kabul edilen Osmanlı Hukuk-ı Âile
Kararnâmesi bu görüşü kabul etmiş ve velilerin ancak bulûğun alt sınırına
gelmiş kimseleri belirli şartlarla evlendirebilecekleri hükmünü getirmiştir
(md. 7).
2. Meclis Birliği
Evlilik birliğini kuran icap ve kabullerin aynı toplantıda ve araya taraflardan
birinin bu sözleşmeden vazgeçtiğini gösteren bir hareketi girmeden
yapılması gerekmektedir. İşte irade beyanlarının aynı toplantıda ortaya
konmasına “meclis birliği” denmektedir.
3. Evlenme Engelinin Olmayışı
Geçerli bir evlilikten bahsedebilmek için karı koca arasında evlilik engelinin
olmaması da gerekmektedir. Arada kan veya süt hısımlığı veya sıhrî
hısımlık gibi devamlı ya da başkasıyla evli olma, din farkı, üç kere boşanma
gibi geçici bir evlenme engelinin mevcut olması durumunda taraflar sürekli
olarak veya bu engeller ortadan kalkıncaya kadar birbirleriyle evlenemezler.
Herhangi bir evlenme engeli konusunda bir şüphe ve buna bağlı olarak hukukçular
arasında bir ihtilâf yoksa bu engele riayet bir in‘ikad şartıdır. Kişinin
kendi üst ve alt soyuyla yani annesi, kızı, kız torunu ile evlenmesi bu
gruba giren bir evlilik engelidir. Haklarında herhangi bir şüphe veya ihtilâf
mevcut değildir. Dolayısıyla bu şarta riayetsizlik akdin bâtıl olması sonucunu
doğurur.
4. Evliliğin Şartsız Olması
Burada evliliğin şartsız olmasından maksat evlilik akdinde geciktirici
(ta‘likî) veya bozucu (infisâhî) bir şartın mevcut olmamasıdır. Dolayısıyla
“Anne-babamın razı olması şartıyla seninle evleniyorum” gibi bir ta‘likî şartın,
veya “Velim razı olmazsa bozulması şartıyla evliliği kabul ediyorum” gibi
bir bozucu şartın evlilik akdine dahil edilmesi mümkün değildir. Bu şartlarla
gerçekleşen evlilikler geçerli olarak yapılmış sayılmazlar.
Ancak geciktirici ve bozucu şartlarla evlilik akdinin yapılmamasına mukabil
bazı kayıtlandırıcı şartlarla evlilik akdinin yapılması mümkündür.
Ta‘likî ve infisâhî şartla kayıtlandırıcı (takyîdî) şart arasındaki en önemli fark
ta‘likî ve infisâhî şartta akdin yapılması veya bozulması tarafların iradeleri
dışında bir iradeye ya da olaya bağlanırken kayıtlandırıcı
şartta ise evlilik tamamen tarafların iradeleriyle belirli kayıtlar altına alınmaktadır. Söz gelimi
evlenecek kızın veya erkeğin “Annemin de bizimle beraber oturması
şartıyla evlenmeyi kabul ediyorum” demesi kayıtlandırıcı
şartla evlenmeye bir örnektir.
Hangi tür kayıtlandırıcı şartın evlilik sözleşmesine dahil edilebileceği konusu
İslâm hukukçuları arasında farklı ölçütlerin ortaya çıkmasına sebep
olmuştur. Bu konuda nisbeten dar bir yorumu benimseyen Hanefî hukukçuları
evliliğin mahiyetine ve evlilikle ulaşılmak istenen hedefe aykırı olmayan
takyidî şartların ileri sürülebileceği görüşündedir. Her şartı bu açıdan titiz
bir değerlendirmeye tâbi tutarken daha geniş bir yorumu benimseyen
Hanbelî hukukçuları evlilik akdinin mahiyetine uygun olanların yanı sıra bu
mahiyette olmayan, ancak taraflardan birine yarar sağlayan ve açıkça da
yasaklanmamış bulunan şartların ileri sürülebileceğini ve tarafları bağlayacağını
söylerler. Her iki mezhep hukukçuları arasında en fazla tartışma konusu
olan nokta evlenen kadının kocasının tek eşli olmasını
şart koşmasının mümkün olup olmadığıdır. Hanefî hukukçuları bu şartın geçerli olmadığını,
Allah’ın verdiği bir iznin bu şartla ortadan kaldırmış sayılamayacağını ileri
sürmektedirler. Hanbelî hukukçuları ise bu şartın mümkün ve kocayı bağlayıcı
olduğunu, çünkü bu şartın geçerli olmadığını ortaya koyan bir nassın
mevcut bulunmadığını ve bu şartın kadına yarar sağladığını söylemektedirler.
Osmanlı Hukuk-ı Âile Kararnâmesi bu konuda Hanbelî mezhebinin görüşünü
kabul etmiş ve bu tür bir şartı geçerli kabul etmiştir (md. 38). Koca
bu şarta rağmen ikinci defa evlenirse kadın kocasının tek evli kalma şartına
riayet etmemesi sebebiyle kendi evliliğini feshettirme konusunda bir seçim
hakkına sahiptir. Dilerse mahkemeye başvurur ve evliliğini feshettirir.
c) Geçerlilik Şartları
Evlilik akdinin geçerli (sahih) olarak doğması için aranan şartlardır. Bu
şartlara riayetsizliğin sonucu akdin fâsid olarak doğmasıdır. Akdin fâsid olarak
doğması ile bâtıl olarak doğması arasında ileride görüleceği üzere önemli
farklar vardır.
1. Şahitler
Sıhhat şartlarından en önemlisi evlenmenin şahitler huzurunda yapılmasıdır.
Hz. Peygamber’in, “İki şahit olmadan nikâh câiz olmaz” (Buhârî,
“Şehâdât”,
hadisi evlilikteki en önemli şekil şartını getirmektedir. Mâlikîler dışındaki üç mezhep şahitlerin nikâh anında hazır olmasını ararken Mâlikîler
şahitlerin mutlaka nikâh anında hazır olmasını gerekli görmezler; nikâhın
aleniyete dökülmesi düğün yapılması ve böylece etrafa duyurulması suretiyle
de olabilir.
Hanefîler’in dışındaki mezhep hukukçuları, şahitlerin ikisinin de erkek
olmasını şart koşarken Hanefîler Bakara sûresinin 282. âyetini yorumlayarak
nikâhta da bir erkek ve iki kadının şahitliğini yeterli kabul ederler. Bu
konuda mezhepler sahip oldukları metodolojik prensipler ve yaşadıkları sosyal
ve kültürel çevrenin etkisiyle şahitler konusunda farklı görüşler ortaya
koymuşlar, ancak bu ictihadlarıyla farklı şekilleri benimseseler bile aslında
evlenmenin şüphe edilmeyecek bir aleniyet içinde yapılmış olmasını temin
etmek istemişlerdir. Din İşleri Yüksek Kurulu 17/10/2002 tarihli kararı ile
kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine denk olduğu yönünde görüş beyan
etmiştir. Bu itibarla nikah akdinde sadece iki kadının şahitliği de geçerlidir.
Öte yandan şahitlerin müslüman ve aile hukuku bakımından tam ehliyetli
olması, yani temyiz gücüne sahip ve ergen (bâliğ) olması da ayrıca gerekmektedir.
Ne var ki Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf şahitler konusunda daha farklı
bir yorumu benimsemekte ve evlenecek kadın Ehl-i kitap ise şahitlerin de
Ehl–i kitap olabileceğini kabul etmektedirler. Şahitlerin dini konusundaki bu
farklılık gayri müslimlerin şehâdetlerini yasaklayan doğrudan bir âyet ve
hadisin olmaması, başka maksatlarla zikredilen nasların fakihlerin yorumuyla
şahitlik için de uygulanması sebebiyledir. Bu yorumlarda hukukçuların
içinde bulundukları çevrenin etkisi gözden uzak tutulmamalıdır.
2. Evlenme Engelinin Olmaması
Kalıcı ve birinci derecede önemli evlenme engellerinin evliliği hükümsüz
kıldığını ve böyle bir engelin bulunmayışının akdin kuruluşşartı olduğu bilinmektedir.
Burada söz konusu olan evlenme engeli ise, haramlığı konusunda
şüphe veya hukukçular arasında ihtilâf olan engeldir. Meselâ, bâin
talâk iddeti bekleyen kadınla evlenmenin yasak olması bu gruba girmektedir.
Bu tür bir evlenme engeline riayet bir sıhhat şartıdır ve riayetsizlik sıhhat
şartlarına riayetsizliğin hukukî sonuçlarını doğurur.
3. İkrahın Olmaması
Hanefîler’in dışındaki mezheplere göre nikâhta herhangi bir cebir ve zorlamanın,
bir diğer ifadeyle ikrahın olmaması da bir sıhhat şartıdır. Dolayısıyla
ikrahla yapılan akid sıhhat şartlarının eksikliği sebebiyle geçersiz
(fâsid) bir akiddir. Hanefîler ise ikrahı iradeyi sakatlayan bir sebep olarak
kabul etmemektedirler. Hanefîler’in dışındakilerin bu konudaki dayanakları,
Hz. Peygamber’in, “Ümmetimden hata, unutma ve yapmaları için cebir ve
tazyike mâruz kaldıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır” (İbn Mâce, “Talâk”,
16) hadisidir. Hanefîler ise ikrahın evlenmeye ve boşanmaya etki etmemesi
tarzındaki görüşlerini Resûlullah’ın, “Üç şeyin şakası da ciddidir,
ciddisi de ciddidir; nikâh, talâk ve talâktan dönüş” (Ebû Dâvûd, “Talâk”, 9;
Tirmizî, “Talâk”, 9; İbn Mâce “Talâk”, 13) hadisine dayandırmakta ve cebir ve
şiddete mâruz kalanı şaka yapan kimseye benzetmektedirler. Ayrıca Hanefîler’e
göre cebir ve şiddete mâruz kalanın aslında iradesi sakatlanmış değildir;
rızâsı ortadan kalkmış ancak hür seçim imkânı ortadan kalkmamıştır.
Burada Hanefîler’in dışındaki hukukçuların görüşlerinin hukuk tekniği
ve sosyal ihtiyaçlara cevap vermesi açısından daha uygun olduğunu belirtmek
gerekir. Nitekim Osmanlı Devleti’nde kız kaçırmalarda Hanefî mezhebinin
görüşünün uygulanması bazı hukukî ve sosyal problemler çıkarmamış
da değildir. Problem uzun asırlar kız kaçırmaya getirilen cezaî tedbirlerle çözülmeye
çalışılmıştır. Fakat sonunda Osmanlı Hukuk-ı Âile Kararnâmesi gerek
zorla yapılan nikâh ve gerekse aynı durumdaki boşanmalar konusunda
Hanefî hukukçularının görüşünü terkederek diğer hukukçuların görüşlerini
kabul etmek zorunda kalmıştır (md. 57, 105).
4. Evlenmenin Gizlenmemesi
Bu şart sadece Mâlikîler tarafından ileri sürülmüştür. Onlara göre şahitlerle
anlaşarak yapılan evlenmenin gizlenmesi ve etrafa duyurulmaması
sıhhat şartlarına aykırıdır; dolayısıyla böyle olan nikâhlar geçersizdir. Ne var
ki diğer üç mezhep bunu bir sıhhat şartı olarak kabul etmez, şahitlerin duyduğu
nikâh artık gizlilik sınırını aşmıştır derler. Ne var ki günümüzde resmî
şekil ve kayıt bulunmadığı sürece iki şahidin, özellikle büyük yerleşim merkezlerinde
alenîliği sağlamaya yetmeyeceği ortadadır. Fakihlerin çoğunluğunun
iki şahidi yeterli görmesi dönemlerinin toplumsal telakkileriyle yakından
ilgili olup böyle bir gizliliği tasvip ettikleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu
itibarla, ülkemizde iki şahitle fakat gizlilik içinde kıyılan nikâhların taşıdığı
sakıncalar göz önüne alındığında Mâlikîler’in bu görüşünün de tamamen
yabana atılmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
d) Yürürlük Şartları
Evlenmenin hükümlerinin işlerlik ve yürürlük (nefâz) kazanması için aranan
şartlardır. Bazan nikâh geçerli olarak akdedildiği halde hükümleri
hemen işlerlik kazanmaz. Meselâ eksik ehliyetlilerin velilerinin iznini almadan
yaptıkları evlenme böyledir. Veli icâzet verene kadar bu evlilik normal
sonuçlarını doğurmaz. Tam ehliyetli bir kimseyi velisinin evlendirmesi de
aynı gruba girer; ancak tam ehliyetli bu işlemi kabul ederse hükümlerini doğurmaya
başlar. Genel olarak bizzat evlenecek kimseler tarafından akdedilen
evlilik velilerin, veliler tarafından akdedilen evlilik de tarafların izin veya
icâzetine muhtaç olduğu durumlarda bu iznin alınması bir nefâz şartı olmaktadır.
e) Bağlayıcılık Şartları
Evliliğin bağlayıcı
(lâzım) olması için aranan şartlardır. Evlilik sözleşmesi
esas itibariyle bağlayıcıdır, diğer bir ifadeyle lâzım bir akiddir. Taraflardan
birisi veya her ikisi evliliği bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıramaz.
Ancak boşanmanın farklı bir hukukî işlem olduğu belirtilmelidir. Fakat bazı
durumlarda nikâh akdinin bağlayıcı olmadığı, taraflardan birinin bunu feshedebildiği
görülmektedir.
Tam ehliyetli bir kadın evlenme akdini velisinden izinsiz yapıyorsa, bir
kısım İslâm hukukçusuna göre kocasının kendi konumuna denk, mehrinin
de misil mehir, yani kadının konumuna denk olması gerekir. Aksi halde velilerin
bu evliliği feshettirme hakları vardır. Öte yandan baba veya babadedesi
dışındaki bir velisi tarafından evlendirilen küçüklerin nikâhı, kocası
kendisine denk (küfüv) ve mehir de misil mehir olsa bile, bağlayıcı olmayan,
yani gayri lâzım bir nikâhtır. Böyle bir durumda bulunan küçükler ergenlik
çağına gelince evliliği feshettirebilirler. Bunun için herhangi bir sebep ileri
sürmek zorunda da değildirler. Bu durumdaki genç kızların bir seçim hakkından
bahsedilir. Buna da bulûğ muhayyerliği (hıyârü’l-bulûğ) denir. İslâm
hukukçularının gündeme getirdiği bu şart, genç kızların konumuna ve ailesine
denk bir kimseyle evlilik yapmasını, böylece hem evliliğin mâkul bir zeminde
kurulmasını hem de tarafların ve ilgililerin haklarını korumayı hedefler.
f) Şartlara Uymamanın Sonucu
Bu unsur ve şartlardan birisine riayet edilmemesi durumunda ihmal veya
ihlâl edilen unsur ve şarta göre evliliğin ya tamamen veya bazı yönleriyle
geçersiz olması söz konusu olacaktır. Unsurları, kuruluş
(in‘ikad) ve geçerlilik (sıhhat) şartları tamam olan evlilik
hukuken geçerli (sahih) bir evliliktir. Böyle bir evlilik karı-koca ilişkisinin
helâl olması, mehir, nafaka, evlilikten doğan sıhrî hısımlık ve mahremiyet
(hürmet-i musâhere), neseb ve karşılıklı mirasçılık gibi evliliğin bütün sonuçlarını
doğurur. Unsurları ve in‘ikad şartları tamam olup sıhhat şartlarında
eksiklik olan evlilik fâsid evliliktir. Bu tür evlilikte tarafların derhal ayrılmaları
gerekir. Fâsid evlilik kendi başına herhangi bir sonuç doğurmaz. Ancak
bu evlilikle birlikte fiilî birleşme de (zifaf) vuku bulmuşsa bu evlilikten
şu sonuçlar doğar: 1. Mehr-i misil ile müsemmâdan az olanı kadının hak etmesi.
2. Böyle bir birleşmeden doğacak çocukların nesebinin babaya bağlanması.
3. Ayrıldıklarında kadının fesih iddeti beklemesi. 4. Fâsid nikâhla
bir araya gelen eşler arasında hürmet-i musâhere denilen sıhrî hısımlıktan
doğan evlilik engelinin teşekkülü. Ebû Hanîfe diğer akidlerde yapmış olduğu
bâtıl-fâsid akid ayırımını nikâh akdinde de yapmaktadır. Ona göre unsurları
veya in‘ikad şartlarında eksiklik olan akid bâtıl akiddir. Tarafların derhal ay-
rılmak zorunda oldukları böyle bir akidden herhangi bir hukukî sonuç doğmaz.
Ancak zifaf olmuşsa mehr-i misil gerekir. Unsurları, in‘ikad ve sıhhat
şartları tamam olan yürürlük şartlarında eksiklik bulunan akde de mevkuf
akit denir. Mevkuf akid yetkili kimsenin izin ve icâzet vermesine kadar doğuracağı
sonuçlar bakımından fâsid nikâh hükmündedir. Diğer şartları tamam
olup, bağlayıcılık (lüzum) şartlarında eksiklik bulunan akde gayri lâzım veya
câiz akid denir. Fesih hakkı sahibi bu yönde bir talepte bulunup evliliği
feshettirinceye kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur.
E) Evlenme Ehliyeti
Geçerli bir evlilik yapabilmek için hukuken sahip olunması gereken yeterliliğe
evlenme ehliyeti denir. Bütün hukukî işlemlerde olduğu gibi evlenme
sözleşmesini başka bir kimsenin iznini almadan yapabilmek için de
tam ehliyetli olmak gerekir. Hanefîler’e göre aile hukukunda tam ehliyetli
olmak için akıllı ve bâliğ olmak yani temyiz gücüne sahip olarak ergenlik
çağına ulaşmak yeterlidir. Bu mezhebe göre kadın olsun erkek olsun bu iki
şartı kendisinde toplamış bulunan her şahıs başka bir kimseden izin almaksızın
evlenme sözleşmesi yapabilirler. Bu kimselere tam ehliyetli denir. Hanefîler’e
göre evlenme ehliyetine sahip olmak için rüşd şart değildir. Bir diğer
ifadeyle mal varlığını gerektiği gibi idare edemeyen, gereksiz yere veya
gereğinden fazla sarfeden sefihler, diğer hukukî işlemler bakımından eksik
ehliyetli sayılırlarsa da aile hukuku bakımından tam ehliyetli kabul edilirler.
Ancak sefihlerin eşlerine verdikleri veya vermeyi taahhüt ettikleri mehrin
misil bir mehir olması gerekir. Bunun üstündeki miktar bağışlama kabul edi
lir. Sefihlerin mal varlıklarında mutlak bir azalmaya yol açan bağışlama
yapmaları mümkün değildir.
Mâlikîler’e, Şâfiîler’e ve Hanbelîler’e göre ise tam evlenme ehliyetine sahip
olmak için rüşd de şarttır; buna göre sefih aile hukuku bakımından tam
ehliyetli değildir. Mâlikîler’e göre velisinin izin veya icâzetiyle evlenebilir;
diğer iki mezhep bunu da kabul etmez. Onlara göre sefihi ancak velisi evlendirebilir.
Ergenlik biyolojik bir olgunluğu ifade eder. Bu da insandan insana, bölgeden
bölgeye göre değişir. Bu bakımdan herkes için sabit bir ergenlik yaşı
belirlemek mümkün değildir. Bu sebeple İslâm hukukçuları ergenlik için genel
duruma bakarak bir alt bir de üst sınır belirlemişlerdir. Bu iki sınır arasında
kişi ne zaman biyolojik olarak ergen olursa o andan itibaren bâliğ sayılır.
Alt sınırdan önce ergenlik iddiası dinlenmez. Üst sınıra ulaşan kimse de
ergenliğe ulaşmasa bile bâliğ kabul edilir. Alt sınır kızlarda dokuz, erkeklerde
on ikidir. Üst sınır ise Ebû Hanîfe’ye göre kızlarda on yedi, erkeklerde on
sekiz, İmam Mâlik’e göre her iki cins için on sekiz, Ebû Yûsuf ve Muhammed’e
göre yine her iki cins için on beştir.
Hanefîler’e göre tam ehliyet için gerekli olan iki vasıftan birisi eksik olursa
eksikliğin türüne göre kişi ya tam ehliyetsiz veya eksik ehliyetli olur.
Kişide temyiz gücü henüz gelişmemiş bulunur veya akıl hastalığı gibi bir sebeple
hiç bulunmazsa bu kişiler tam ehliyetsizdirler. Bunlar da gayri mümeyyiz
küçüklerle akıl hastalarıdır. Temyiz gücü gelişmiş bulunan ancak ergenlik
çağına gelmemiş olanlar yani mümeyyiz küçükler ile temyiz gücü
tam olarak gelişmemiş bulunan akıl zayıfları ve bunaklar yani ma‘tûhlar eksik
ehliyetli sayılır. Eksik ehliyetlilerle ehliyetsizler arasında evlenme sözleşmesini
yapma bakımından şu fark vardır ki ehliyetsizler hiçbir şekilde
böyle bir sözleşmeyi bizzat yapamazlar ise de eksik ehliyetliler ya velilerinin
önceden izin veya yapılmış bir evliliğe sonradan icâzet vermesi suretiyle evlenebilirler.
F) Velâyet
Hukuk dilinde velâyet, başkaları adına onların rızâları aranmaksızın
hukukî işlemde bulunma yetkisini ifade eder. Aile hukukunda velâyet eksik
ehliyetli ve ehliyetsizlerin bir yakını tarafından rızâları alınarak veya alınmaksızın
evlendirilme yetkisidir. Özellikle Hanefîler’in dışındaki mezheplerde
kadınlar, bazı durumlarda rızâları aransa bile, ancak velileri aracılığıyla
evlenebildikleri için velâyetin bu alanda özel bir önemi vardır. Bu mezhepler
“Velisiz nikâh olmaz” (Buhârî, “Nikâh”, 36; Ebû Dâvûd, “Nikâh”, 19; Tirmizî,
14, 17) hadisini ve benzeri hadisleri mutlak olarak değerlendirmekte ve her
durumdaki kadınların -rızâları alınsa bile- sadece velileri aracılığıyla evleneceklerini
söylemektedirler. Hanefîler ise bu hadisleri tam ehliyetli olmayan
kadınların ancak velileri aracılığıyla evlenebilecekleri şeklinde yorumlamaktadırlar.
Hanefîler’de âkıl-bâliğ olan kadın, aynen erkek gibi velisinin aracılığına
gerek olmaksızın evlenebilir.
Evlenmede kadınlara velâyet konusuna ait detayların, dinin doğrudan
düzenlediği bir mesele olmadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Velâyet konusu,
içinde bulundukları şartlara bağımlı olarak kadının insanları tanıma
konusundaki tecrübesizliğini telâfi etmeye ve onun haklarını güvence al-
tında tutmaya mâtuf bir tedbir niteliğinde görülebileceği gibi kimlerin hangi
sıra ve ölçü dahilinde kadının velisi olacağı hususu da ailenin ve toplumun
yapısıyla ve telakkileriyle ilgili görünmektedir. Evlilikte velâyet kurumunun
ön plana çıkması, hayat boyu birlikteliği başlatacak olan evlilik akdinin gerekli
araştırmalar yapılarak mümkün olduğu ölçüde sağlam temellere oturtulması,
telâfi edilmesi ve geri dönülmesi âdeta imkânsız olan hataların önceden
görülmesi ve önlenmesi, bir yönüyle de evlenecek tarafların aileleri
arasında kaynaşmanın kolay sağlanması gibi hedeflere yöneliktir.
a) Kısımları
Velâyet, velilerin velâyetleri altında bulunan kimseleri onların rızâlarını
almaksızın evlendirme yetkisine sahip olup olmamalarına göre ikiye ayrılır:
Zorlayıcı velâyet, zorlayıcı olmayan velâyet.
1. Zorlayıcı Velâyet (Velâyet-i İcbâr). Veliye velâyeti altında bulunan
kimseyi rızâsını almaksızın evlendirme yetkisi veren velâyettir. Bu tür velâyet
altına ehliyetsizler ve eksik ehliyetliler girerler. Bu yetkiye sahip veliler
diğer mezheplerde çok sınırlı tutulduğu halde Hanefîler’de çok geniş bir
zümreye bu yetki verilmiştir.
2. Zorlayıcı Olmayan Velâyet (Velâyet-i İhtiyâr veya İstihbâb). Veliye
velâyet altında bulunan kimseyi ancak onun rızâsıyla evlendirme yetkisi
veren velâyettir. Bu velâyet altına bulûğa ermiş kızlar girer. Bu isimlendirme
Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un anlayışını yansıtmaktadır. Hanefîler’den
İmam Muhammed velâyeti velâyet-i istibdâd ve velâyet-i şirket tarzında ikiye
ayırmaktadır. Velâyet-i istibdâd yukarıda tanımı verilen zorlayıcı velâyetten
başkası değildir. Velâyet-i şirket ifadesiyle ise bulûğa ermiş kızla velisi
arasında mevcut olan müşterek velâyet kastedilir. Çünkü İmam Muham
med’e göre bulûğa ermiş kızlar velilerinin rızâlarını almadan evlenemezler,
velileri de rızâlarını almaksızın onları evlendiremez. Bu sebeple aralarında
müşterek bir velâyet söz konusu olmaktadır. Zorlayıcı velâyet altına kimlerin
gireceği mezheplerce farklı kriterlere göre belirlenmiştir. Hanefîler’de burada
dikkate alınacak kriter yaş küçüklüğü, Şâfiîler’ce bekâret yani daha önce
evlenmemiş bulunmak, Mâlikîler’e göre her ikisidir.
b) Veliler
Başkalarını evlendirme yetkisine sahip olan velileri iki grupta incelemek
gerekir: Hususi veli, umumi veli.
1. Hususi Veli. Velâyeti altında bulunan kimseyi evlendirme yetkisine
sahip bulunan akrabalardır. Hukukçuların çoğunluğuna göre bu grupta yer
alan veliler asabe sınıfında yer alan akrabalardır. Asabe bir kimsenin araya
bir kadın girmeyen bütün erkek akrabaları anlamına gelmektedir. Baba, baba-
dede, erkek kardeş, amca, amca oğlu gibi. Bu veliler kendi aralarında mirastaki
sıraya göre sıralanırlar; önceki sırada bir veli varken sonra gelen velinin
evlendirme yetkisi yoktur. Bu grupta bir akraba mevcut olmazsa velâyet
umumi veli konumundaki hâkime geçmektedir. Yalnız Ebû Hanîfe
asabe akraba bulunmadığında velâyetin umumi veliye değil, zevi’l-erhâm
denilen diğer akrabalara geçtiğini söylemektedir. Bu iki farklı ictihadın hukukçuların
içinde yaşadıkları toplumun akrabalık anlayışından etkilendiğini
söylemek yanlış olmasa gerek. Hanefîler ister asabe isterse zevi’l-erhâm grubunda
yer alsın bütün hususi velilerin zorlayıcı velâyet yetkisine sahip olduğunu söylemektedirler.
Diğerleri ise bu yetkiyi asabe akrabalar arasında çok küçük bir zümreye tanımaktadırlar.
Hususi velinin bu yetkiye sahip olabilmesi için temyiz gücüne sahip olması,
ergenlik çağına gelmiş bulunması, ayrıca veli ile velâyeti altında bulunan
kimse arasında din farkı gibi mirasçılığa mani bir durumun da olmaması
gerekmektedir. Hanefîler ve Mâlikîler’de velinin reşid olması gerekmemektedir.
Şâfiîler ve Hanbelîler ise velinin reşid olmasını da ayrıca aramaktadırlar.
Öte yandan Hanefîler’in aksine Mâlikîler’e, Şâfiîler’e ve Hanbelîler’e göre
velinin erkek olması da gerekmektedir.
2. Umumi Veli. Umumi veli devlet başkanı veya hâkimdir. Hususi velinin
bulunmadığı veya yetkisini kötüye kullandığı durumlarda hususi velinin
yerini umumi veli almaktadır. Umumi velide mirasa ehil olma, yani veli ile
velâyet altında bulunan kimsenin aynı dine mensup olması aranmaz.
c) Bulûğ Muhayyerliği
Hanefî mezhebinde çok geniş bir zümreye zorlayıcı velâyet yetkisinin
verilmesinin muhtemel zararlarını önlemek düşüncesiyle velisi tarafından
evlendirilen kimselere bulûğ muhayyerliği denilen bir seçim hakkı tanınmıştır.
Buna göre babası veya baba-dedesi dışındaki bir velisi tarafından küçükken
evlendirilen kimseler bulûğa erdiklerinde dilerlerse hâkime başvurup velilerinin
yaptığı evliliği feshettirebilirler. Hâkimin feshetmesine kadar evlilik
geçerliliğini korur. Baba ve baba-dedesi tarafından evlendirilenlerin yapılan
evliliğe itiraz ve dolayısıyla bulûğ muhayyerliği hakkı yoktur.
G) Denklik
İslâm hukuku literatüründe kefâet terimiyle ifade edilen denklik ile, evlenecek
eşler arasında dinî, iktisadî ve sosyal bakımdan bir denkliğin olması
kastedilir. Burada esas itibariyle erkeğin kadına denk olması aranmaktadır.
Eşler arasındaki uyumun sağlanmasında taraflar arasında söz konusu alanlar
bakımından bir denkliğin, bir yakınlığın mevcut olması
şüphesiz önemlidir. Ancak bunun kurulmuş bir evliliği sona erdirme sebebi olarak kabul
edilmesi yine de ayrı bir konudur. Bu sebeple hukukçuların önemli bir kısmının
kefâeti gerekli görmesine mukabil Kerhî, Sevrî gibi bazı hukukçular
kefâeti İslâm’ın getirdiği eşitlik anlayışına aykırı olduğu için reddetmektedir.
Esasen Kur’an ve Sünnet’te kefâeti gerektiren bir hüküm de mevcut değildir.
Bu kurum hukukçuların daha ziyade evlilikte uyumu sağlamak için kabul
ettikleri bir tedbir olarak karşımıza çıkmaktadır. Tabii bunda sosyal gruplaşmaya
ve aristokratik yapılanmaya gereğinden fazla önem veren Arap toplum
yapısının da etkisi vardır. Ne var ki kefâeti günümüzde evliliğin devamı
bakımından dikkate alınması faydalı görülen bir unsur olarak kabul etmek,
ancak nihaî seçimi taraflara bırakmak daha uygun görünmektedir.
Hanefî mezhebinde şu altı noktada kocanın kadına denk olması aranmıştır:
Soy, müslüman oluş, dindar oluş, hürriyet, servet ve meslek. Âkıl bâliğ
olan kadın velisinin rızâsını dahi almaksızın evlenebilir. Ancak seçmiş
olduğu eşinin sayılan altı noktadan ailesine denk olması gerekmektedir.
Eğer bu denklik gözetilmemişse velisinin bu evliliğe itiraz ve fesih hakkı
vardır. Yalnız bu itirazın çocuk olmadan veya kadın hamile kalmadan yapılması
gerekmektedir; daha sonra yapılan fesih talebi dikkate alınmaz.
Kefâet şartı Hanefîler’e göre bir lüzum şartıdır. Yani evlilik feshedilinceye
kadar bütün muteber sonuçlarını doğurur. Diğer mezheplerde kefâet, genelde
sıhhat şartı, bazı durumlarda da nefâz şartı olarak kabul edilmektedir.
H) Evlenme Engelleri
İslâm hukukunda belirli akrabalarla evlenilmesi yasaklanmıştır (en-Nisâ
4/22, 23). Kendileriyle evlenilmesi yasak olan bu kadınlara muharremât
denmektedir. Bu yasak bazı kereler devamlıdır; hiçbir hal ve durumda ortadan
kalkmaz. Bazan da bu yasak sürelidir; belli sürelerin geçmesi veya bazı
durumların gerçekleşmesi halinde bu kimselerle evlenilebilir.
a) Devamlı Evlenme Engelleri
İslâm hukukunda devamlılık arzeden, yani tarafların birbiriyle evlenmesine
ebedî olarak engel olan sebeplerdir. Devamlı evlenme engelleri üç grupta
toplanır.
1. Kan Hısımlığı. Kan hısımlığı sebebiyle evlenilmesi yasak olan akrabalar
dört grupta toplanır. 1. Usul (üst soy hısımları); 2. Fürû (alt soy hısımları);
3. Ana babanın fürûu; 4. Dede ve ninenin sadece çocukları. Buna göre
kişinin kendi annesi, ninesi, kızı, kız torunları, kız yeğenleri veya onların
kızları, teyze ve halasıyla evlenmesi yasaktır.
2. Sıhrî Hısımlık. Evlenmeden doğan hısımlık sebebiyle kendileriyle
evlenilmesi yasak olanlar da keza dört gruptur. 1. Usulün eşleri yani üvey
anne ve üvey nine. Üvey ninenin baba veya anne tarafından olması
farketmez. 2. Fürûun eşleri, yani gelinler. 3. Eşin usulü, yani kayınvâlide ve
eşin her iki taraftan nineleri. 4. Eşin fürûu, yani üvey kızlar veya bu durumda
olan kız torunlar. Ancak bu son grupta evlenme engelinin doğması
için sadece nikâh yetmemekte, evliliğin zifafla da fiilen başlaması gerekmektedir.
3. Süt Hısımlığı. Çocukla öz annesi dışında kendisine süt veren kadın
ve onun belirli derecedeki yakınları arasında meydana gelen hısımlıktır. Süt
hısımlığı miras hakkı doğurmazsa da bir evlenme engeli teşkil eder. Bu
gruptaki hısımlar da kendileriyle sürekli olarak evlenilmesi yasak olan akrabalar
grubunda yer alırlar. Bu yolla evlenilmesi yasak olan hısımlar şunlardır:
1. Süt usul, yani sütanne, baba, sütnine ve dede. 2. Sütfürû, yani süt
çocuklar ve torunlar. 3. Sütanne ve babanın neseb ve sütten olan fürûu,
yani sütkardeşler ve onların çocukları. 4. Sütdede ve ninenin sadece çocukları
ki bunlar süthalalar ve sütteyzeler olmaktadır. 5. Eşin sütannesi ve ninesi.
6. Eşin sütten olan kız çocukları ve kız torunları. Burada söz konusu
olan koca eşin süt çocuğu emzirirken evli bulunduğu koca değildir. O zaten
süt usul olarak yukarıda zikredildi. Buradaki koca sütanne ile daha sonra
evlenmiş bulunan kimsedir. Bu son durumda kız çocuk ve kız torunların ya
sak olabilmesi için nikâh yetmeyip evliliğin zifafla fiilen başlaması da gerekmektedir.
7. Sütbaba ve dedenin sütanne ve nine olmayan eşleri. Sütanne
ve nine süt usul olarak yukarıda zaten zikredildi. 8. Sütten olan fürûun eşleri.
Hukukçuların çoğunluğuna göre çocuğun ilk iki yaş içerisinde emdiği süt
az olsun çok olsun süt hısımlığının meydana gelmesi için yeterlidir. İmam
Şâfiî ise süt hısımlığının oluşabilmesi için ilk iki yaş içinde beş fâsılalı ve doyurucu
emişin şart olduğunu söylemektedir. İki yaşından sonra emmiş olduğu
süt müctehidlerin çoğuna göre bu tür bir hısımlık ve evlenme yasağı
doğurmaz.
b) Geçici Evlenme Engelleri
Ortadan kalkmaları mümkün olan, bu sebeple de devamlı evlilik engeli
oluşturmayan sebepler şunlardır:
1. Başkasının Eşi Olma. Evli olan veya boşanmış veya kocası ölmüş
olup da henüz iddet beklemekte bulunan kadınlarla evlenmek yasaktır.
2. İki Akraba ile Birden Evlenme. İslâm hukukunda bir erkeğin belirli
şartlarla birden fazla kadınla evlenmesi mümkündür. Ancak bir erkek iki
yakın akraba ile aynı anda evli olamaz. Bu ilişkinin akrabalık ilişkisine zarar
vereceği düşünülmüştür. Bu yakınlığın ölçüsü iki kadından her birini ayrı
ayrı erkek kabul edildiğinde bunların birbirleriyle evlenemeyecek derecede
yakın akraba olmalarıdır. Teyze ile yeğen buna örnek gösterilebilir. Çünkü
hangisi erkek kabul edilirse edilsin diğeriyle evlenmesi hukuken mümkün
değildir. Bu durumda bunların aynı kişinin nikâhında birleşmeleri de söz
konusu olamaz.
3. Üç Kere Boşanma. Bir erkek üç boşama ile boşamış olduğu eşi ile
tekrar evlenemez. Bakara sûresinin 227. âyetinde, “Boşanma iki keredir;
sonra ya iyilikle tutmak veya güzel bir biçimde bırakmak (gerekir)” buyurulmuştur.
İslâm hukukunda kolay boşanma usulü benimsendiğinden ve kocanın
karısını tek taraflı bir irade beyanıyla boşaması mümkün olduğundan
bunun kötüye kullanılmasını önlemek için üç boşama ile boşadığı eşiyle tekrar
evlenememe gibi bir yasak getirilmiştir. Bu durum boşayan eş için geçici
bir evlenme engeli teşkil eder. Bu engelin ortadan kalkması için kadının bir
başkasıyla geçerli bir evlilik yapması, bu evliliğin hileli olmaması ve zifaf ile
fiilen başlaması daha sonra da boşanma veya ölümle sona ermesi gerekmektedir.
Bu durumda artık ilk koca dilerse boşamış olduğu eşiyle onun da
rızâsını alarak tekrar evlenebilir.
4. Din Farkı. Müslüman bir erkeğin Ehl-i kitap yani yahudi ve hıristiyan
olmayan bir kadınla evlenmesi yasaktır. Kur’ân-ı Kerîm’de, “Müşrik
kadınlarla iman edinceye kadar evlenmeyin...” (el-Bakara 2/221) buyurulmaktadır.
Müşrik Allah’ın birliğine inanmayan, ona ortak koşan kimse demektir.
Yahudi ve hıristiyan kadınlarla evlenilebilir (el-Mâide 5/5). Buna
mukabil müslüman bir kadının gayri müslim bir erkekle isterse bu erkek
Ehl-i kitap olsun evlenmesi dinen mümkün değildir. İslâm hukukçuları bu
konudaki görüşlerinin Mâide sûresinin 5 ve Mümtehine sûresinin 10. âyetlerine
dayandırmaktadırlar. İslâm hukukçularının bu âyetleri gayri müslim
erkeklerle evlenmeyi yasaklayacak biçimde yorumlamaları, Ehl-i kitap da
olsa başka bir din mensubuyla evlenmenin kadının ve doğacak çocukların
dinini menfi olarak etkilemesi endişesine dayanmaktadır. Ancak tabiatıyla
bu engeller geçicidir. Gerek erkeğin gerekse kadının müslüman olarak bu
engelleri bertaraf etme imkânı her zaman vardır.
I) Evliliğin Sonuçları
Geçerli bir evliliğin doğurduğu sonuçlar derken bu evlilikten karı ve koca
için doğacak hak ve borçlar kastedilmektedir. Evlilikte eşlerin birbirlerine
karşılıklı sevgi, saygı ve sadakat borcunun olduğu muhakkaktır. Çocukların
bakım ve terbiyesi de eşlerin müşterek borçlarındandır. Bunlar dışında karı
ve kocanın evlilikten doğan birtakım hakları daha vardır ki hukuk düzeni
daha çok bu haklar ve bunların ifası üzerinde durmaktadır. Tabiatıyla bir taraf
için hak olan diğer taraf için borç teşkil etmektedir.
a) Kadının Hakları
1. Mehir
Erkeğin evlenirken karısına verdiği veya vermeyi taahhüt ettiği para veya
sair bir mala mehir denmektedir. Kur’ân-ı Kerîm’de evlenen erkeğin karısına
vermek zorunda olduğu mehirle ilgili olarak müteaddit âyetler vardır
(en-Nisâ 4/4, 24). Birçok toplumda evlenme esnasında eşlerden birinin diğerine
veya diğerinin ailesine para ya da sair bir mal verme geleneği vardır.
Hıristiyanlardaki drahomada olduğu gibi zaman zaman aksi örnekleri görülmekte
ise de umumiyetle kadın değil, erkek tarafı evleneceği kızın ailesine
bazı hediyeler vermekte ve ödemelerde bulunmaktadır. Eski Türkler’de
de bu anlamda olmak üzere kalın uygulaması vardır. Kalın evlenecek erkeğin
müstakbel karısının ailesine yaptığı ödemeler anlamında kullanılmaktadır.
Bu ödemeler mutlaka evlilikten önce yapılırdı. Benzer uygulamaya muh
telif adlarda (meselâ mehir, dowry) diğer toplumlarda da rastlanmaktadır. Bu
yönüne bakarak evlenme akdinin eski dönemlerde bir satım akdi, erkeğin
yaptığı edimin de bir satış bedeli olarak kabul edilip edilmediği tartışılmıştır.
İslâm hukukundaki mehir uygulaması da bir yönüyle bu uygulamaya
benzemektedir. Ancak yine de aralarında önemli bir fark vardır. İslâm hukukundaki
mehir evlenecek kızın ailesine değil, doğrudan kendisine verilmekte
veya doğrudan ona borçlu olunmaktadır. Dolayısıyla İslâm hukukunda
uygulandığı şekliyle mehirin satış bedeline, evlenmenin de satım akdine
benzetilmesi mümkün değildir. Çünkü nikâh akdini satım akdine benzettiğimizde
satım bedeli bizzat satımın konusu olan kimseye verilmiş olmaktadır.
Öte yandan evlenecek kızın evlenme sözleşmesinin tarafı olduğunda
hiç tereddüt yoktur. Bir kimsenin bir akdin hem konusu hem de tarafı
olması ve satım bedelini de bizzat alması hukuken mümkün değildir. Üstelik
kadın almış olduğu bu mehir karşılığında Hanefîler’e göre herhangi bir çeyiz
hazırlamak mecburiyetinde de değildir. Diğer mallarında nasıl tasarruf edebiliyorsa
bunda da aynı şekilde tasarruf etme hak ve yetkisine sahiptir. Ayrıca
mehir nikâhın şartlarından değil sonuçlarından biridir; nikâh esnasında belirtilmemiş
bile olsa, hatta verilmeyeceği şart edilmiş bile bulunsa yine evlenen
kadın mehire hak kazanır. Mehirin belirlenmemiş bulunması evlenmenin
geçerliliğine halel getirmez. Bu yönüyle de mehir satım bedelinden ay-
rılmaktadır. Çünkü bir satım akdinde satım bedeli sonuç değil o akdin sıhhat
şartlarından biridir. Satım bedeli belirlenmediğinde akid fâsid olur.
İslâm dünyasının önemli bir kısmında uygulanma imkânı bulan Hanefî
görüşünü dikkate alırsak İslâm hukukunda mehirin kadını hem evliliğe ısındırmak
hem de ona belli bir malî güç kazandırmak düşüncesiyle getirilmiş
olduğunu söylememiz gerekir. Özellikle kocanın sahip olduğu tek taraflı irade
beyanıyla boşama yetkisini kötüye kullanması durumunda kadın böyle
bir malî imkâna fazlasıyla ihtiyaç duyacaktır. Boşanma hakkının suistimal
edildiği bölgelerde mehir miktarının yüksek tutularak bu suistimale belirli ölçüde
engel olunması da mehirin kadına ve evlilik birliğine kazandırdığı bir
başka avantaj olmaktadır.
Mehirin mahiyeti ve çeyiz konusunda Mâlikîler Hanefîler’den farklı düşünmekte
ve mehiri âdeta evliliğin kuruluş harcamalarına kocanın önceden
yapmış olduğu bir ödeme olarak kabul etmektedirler. Çünkü onlara göre kadın
almış olduğu mehir karşılığında ve onunla orantılı bir çeyiz hazırlamak
mecburiyetindedir.
Mehir olarak her türlü mal veya parasal değeri olan her türlü menfaat
tesbit edilebilir. Mehirin en az miktarı Hanefîler’e göre 10 (ilk asırda 10 dirhem
yaklaşık iki koyun bedeli idi), Mâlikîler’e göre ise 3 dirhem gümüştür. Şâfiî
ve Hanbelî hukukçulara göre ise mehirin bir alt sınırı yoktur, tıpkı bir üst sınırı
olmadığı gibi. Mehirin üst sınırının olmadığı konusunda Hanefî ve Mâlikîler
de diğer iki mezhep gibi düşünmektedir. Hz. Ömer kendi halifeliği döneminde
evlilikleri kolaylaştırmak için mehire üst sınır getirmek istemiş, fakat
bir kadının “Onlara kantarla vermiş olsanız da hiçbir şeyi geri almayın” (en-
Nisâ 4/20) âyetini delil getirmesi karşısında bu düşüncesinden vazgeçmiştir.
Mehir nikâh anında belirlenip belirlenmemesine göre ikiye ayrılmaktadır.
Eğer nikâh anında belirlenmişse buna mehr-i müsemmâ, belirlenmemişse
buna da mehr-i misil denir. Misil mehir evlenen kızın akrabaları arasında
her bakımdan kendi konumundaki kızlara ödenen mehir demektir. Bir anlamda
rayiç mehir olmaktadır. Evlilik sırasında mehir belirlenmemişse veya
bir sebeple belirlenen mehir geçersiz sayılırsa o zaman evlenen kadın misil
mehire hak kazanır. Mehir, ödenme zamanına göre de muaccel veya müeccel
mehir diye ikiye ayrılmaktadır. Muaccel mehir evlilik anında peşin olarak
ödenen mehir demektir. Ödenmesi sonraya bırakılan mehire de veresiye
mehir anlamında müeccel mehir denmektedir. Ödenmesi sonraya bırakılan
mehir için bir ödeme zamanı belirlenmişse o zaman ödenir. Ancak genellikle
yapıldığı üzere bir vade belirtilmemişse mehirin vadesi boşanma
anında veya taraflardan birinin ölmesi durumunda gelmiş kabul edilir.
Sahih bir evliliğin ardından mehirin ödenmesinin gerekli olması, bir başka
ifadeyle mehir borcunun doğması için ya evlenen kadın zifaf için hazır
olmalı ve aralarında sahih halvet vuku bulmalı veya taraflardan birisi nikâhtan
sonra ve zifaf veya sahih halvetten önce ölmüş bulunmalıdır. Sahih
halvet eşlerin izni olmadan kimsenin giremeyeceği, erkek ve kadının, kimsenin
göremeyeceği, uğrayıp rahatsız edemeyeceği bir mekânda baş başa
olmaları anlamına gelmekte ve bazı bakımdan zifafla aynı hukukî sonuçları
doğurmaktadır. Nikâh akdi yapıldıktan sonra, fakat zifaf veya sahih halvetten
önce bir ayrılık vuku bulursa ayrılığa kimin sebep olduğuna bakılır. Eğer
ayrılığa erkek sebep olmuşsa mehirin yarısını karısına ödemelidir. Ayrılığa
kadın sebep olmuşsa veya erkek velisinin kendisi adına yapmış olduğu evliliği
bulûğ muhayyerliği denilen seçim hakkını kullanarak bozmuşsa eski karısına
mehir adına herhangi bir ödeme yapması gerekmez.
2. Nafaka
Evlilik içinde kadının her türlü normal masrafı kocaya aittir. Kur’ân-ı
Kerîm’de (et-Talâk 65/6) ve Hz. Peygamber’in hadislerinde nafakanın kocaya
ait olduğu, erkeğin yediğinden karısına da yedirmesi, giydiğinden giydirmesi
açıkça belirtilmiştir. Kocanın karısının nafakasını karşılamakla yükümlü olması
için zengin olması gerekmediği gibi kadının fakir olması da gerekmez.
Kadın zengin de olsa masrafları kocaya aittir.
Karı kocanın oturacakları evin temini, döşenip tefriş edilmesi kocaya aittir.
İslâm toplumlarındaki örf ve âdetler genellikle kadına yeni evine belirli
bir çeyiz getirmesi mecburiyetini getirmiştir. Ancak özellikle Hanefîler’ce kadının
dinen ve hukuken buna mecbur olmadığı bilinmelidir. Bunun dışında
kocanın karşılamakla yükümlü olduğu diğer masrafların kapsamı ve seviyesi
daha çok örfe ve karı kocanın sosyal konumuna göre belirlenmektedir.
Meselâ sosyal ve malî konumu hizmetçi tutmayı gerektirdiği durumlarda koca
yiyecek, giyecek, mesken masraflarına ilâve olarak evine bir de hizmetçi
tutmak mecburiyetindedir.
Nafakanın normal yerine getirilme şekli kocanın evinin her türlü masraflarını
üstlenmesidir. Kocanın bu görevini yerine getirmediği durumlarda
kadın mahkemeye başvurarak kendisine nafaka takdir ettirebilir. Nafakanın
miktarını tesbitte karı kocanın malî ve sosyal konumları birlikte dikkate alınır.
Yalnız kocanın konumu dikkate alınır diyen hukukçular da vardır. Takdir
edildiği halde karısının nafakasını ödemeyen kocanın bu borcu zorla icra
yoluyla tahsil edilir. Hatta gücü yettiği halde nafaka borcunu ödemeyen kocayı
ödemeye zorlamak için hapsetmek dahi mümkündür. Ancak koca fakirse
bu durumda ödemeye zorlamak için hapsetmek âdil olmadığı ve pratik
bir yararı da dokunmayacağı için fakir kocaya hapis cezası verilmez.
Kur’an’da borçlunun darlık içinde olması halinde eli genişleyinceye kadar
ona mühlet verilmesi tavsiye edilir (el-Bakara 2/280).
Hanefîler’e göre hâkim tarafından nafaka takdiri sadece miktarının belirlenmesi
bakımından değil, nafaka borcunun kuvvetli bir borç haline gelmesi
bakımdan önemlidir. Eğer karı koca nafaka borcu ve miktarı üzerinde
anlaşmamışlarsa veya hâkim tarafından takdir edilmemişse taraflardan birinin
ölümü ile, boşanma ile veya kadının “nâşize” duruma düşmesi ile bu
borç düşer. Kadının nâşize olması evlilik hukukuna riayet etmemesi ve kocasının
rızâsını almadan evini terketmesi anlamına gelmektedir. Nâşize durumdaki
kadının o andan itibaren esasen nafaka hakkı yoktur. Her üç halde
de geriye dönük bir nafaka talebinin mümkün olmaması, mahkemeye başvurulmadığına
göre nafakanın ödenmekte olduğu var sayımına dayanmaktadır.
Hâkim tarafından nafaka takdir edilmesi ödenmiş olma faraziyesini ortadan
kaldırmaktadır. Diğer üç mezhebe göre ise nafaka hâkimin takdirine
muhtaç olmaksızın kuvvetli bir borç olarak doğar; ancak ödenmekle veya
ibrâ ile düşer.
Eşin ihtiyaçlarının normal yollardan karşılanmaması durumunda mahkemece
nafaka takdir edilmesi her zaman kadının problemini çözmemektedir.
Kocasının nafaka borcunu eda etmemesi sebebiyle kadının ayrıca bir boşanma
hakkının bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Hanefî hukukçular bu
durumda kadının bir boşanma hakkının var olduğunu kabul etmezler. Diğer
mezheplerde ise ileride görüleceği üzere kadının belirli şartlarla boşanma
hakkı bulunmaktadır.
b) Kocanın Hakları
Kocanın karısı üzerinde –mirası dışında- herhangi bir malî hakkı bulunmamaktadır.
Karı kocanın birbirlerine karşı sevgi ve saygı ile davranması
her iki tarafın birbirine karşı karşılıklı borçlarındandır.
Kadının ev işlerini yapması kocasına karşı bir borcu mudur sorusu dönemlere,
sosyal yapıya, kadının ev dışında çalışıp çalışmamasına göre çözümlenecek
bir meseledir. Burada bütün dönemlere, bütün bölgelere ve bütün
ailelere yönelik değişmez bir kuralın konması söz konusu değildir. Belki
her dönemde ailenin, sosyal çevrenin durumuna göre bunu belirlemek söz
konusu olacaktır. Hz. Peygamber’in kızı Fâtıma’ya bir öğüt olarak evin içindeki
işlerin kızına, dışarıdaki işlerin damadı Ali’ye ait olacağını söylemesi bize
genel davranış biçimini belirlemede yardımcı olabilir. Buna göre çalışmayan
kadının evin işlerini mâkul sınırlar içinde yerine getirmesi normal eşlik
görevleri arasında sayılmak gerekir. Genel olarak vazife paylaşımında
yaratılıştan gelen özellik ve farklılıkların da öncelik için bir ölçü olduğu söylenebilir.
J) Değerlendirme
İslâm hukukunun klasik doktrininde evlenme akdinin yapılışı, unsur ve
şartları, sağladığı haklar ve getirdiği yükümlülükler konusunda yer alan bilgi,
hüküm ve öneriler netice itibariyle kadın ve erkeğin insanlık onuruna,
dinin emir ve tavsiyelerine, toplumsal sağduyunun ölçü ve beklentilerine
uygun biçimde birlikteliğini hedefleyen, ailenin sağlam temeller üzerine kurulmasını
gaye edinen, muhtemel sakıncaları ve hak ihlâllerini önlemeye çalışan
bir dizi düzenleme niteliğindedir. Bu zengin bilgi birikiminin Kur’an ve
hadislerde yer alan hükümlerle, İslâm hukukçularının bu hükümleri anlayış
ve yorumlayış tarzlarıyla, sosyal şart ve telakkilerle ayrı ayrı ilgisi vardır.
Fıkıh olayların sadece hukukî yönünü değil müslüman fert ve toplumun
dünya görüşünü, yaşayış biçimini ve ilişkilerini, kültür ve geleneğini de
temsil ettiğinden bu bilgiler hukuk düzenine yansımasa bile müslüman açısından
anlamlıdır ve bir değer taşır.
Aile hukuku alanı esasen ferdî hayatı ve tercihleri ilgilendirmekte ve özel
hukuk çerçevesinde kalmaktadır. Bu yargı
İslâm hukuk doktrininin oluşum
dönemleri için daha çok geçerlidir. Ancak, şehirleşmenin ve nüfus hareketlerinin
arttığı, toplumsal hayatın karmaşık bir hal aldığı, dinî sorumluluk bilincinin
azalıp insan ilişkilerinde hak ihlâllerinin çoğaldığı, bireysel özgürlük
ve ferdiyetçiliğin ön plana çıktığı çağımızda aile hayatına yönelik toplumsal
iyileştirme ve yasal düzenleme projeleri gündeme gelmiş ve gerekli görülmeye
başlamıştır. Bu sebeple de İslâm hukukçularının özel hukuk ilişkisi ve
bireysel tercih çerçevesinde gördüğü birçok ailevî problem hâlihazır İslâm
ülkelerinde yasal düzenlemeye konu edilmiş ve zaman zaman kamu yetkilileri
de devreye sokularak çözülmeye çalışılmıştır. Osmanlı’nın orta dönemlerinde
başlayan nikâhın bizzat kadılar veya kadı kontrolünde din adamları
tarafından kıyılması çabaları, Tanzimat döneminde nikâhta tescilin ve devlet
kontrolünün sağlanmasına yönelik mevzuat ve son dönemde çıkarılan 1917
tarihli Hukuk-ı Âile Kararnâmesi bu sürecin habercisi olan gelişmelerdir.
Günümüzde evliliğin yapılışından aile içi hak ve sorumlulukların yasal
güvencelere kavuşturulmasına, çok evliliğin belirli esaslara bağlanmasından
boşanmalarda eşler dışında üçüncü şahısların devreye sokulmasına kadar
belli alanlarda toplumsal iyileştirme projelerinin gündeme geldiği ve bazı yasal
düzenlemelerin yapıldığı bilinmektedir. Yapılanlar arasında gerek içerik
gerekse kanunlaştırma tekniği ve politikası olarak tenkit edilecek yönler bulunsa
da böyle bir çabaya günümüzde ihtiyaç vardır ve buna ilke olarak sıcak
bakmak gerekir. İslâm hukukçularının özellikle son yüzyılda bu konuda
bazı yeni hukukî tedbirleri ve çözüm arayışlarını dile getirmesi de böyle bir
sosyal gerçekliğe dayanmaktadır. Çünkü bu tür konuların yasal güvenceden
ve kamu desteğinden uzak olarak tarafların dinî ve vicdanî sorumluluklarına
bırakılması bazan yeterli olsa bile çoğu zaman zayıf, bilgisiz ve tedbirsiz
kimselerin kaderinin güçlü tarafın insafına bırakılması anlamına gelmektedir.
Hukukun ve kamu düzeninin görevi ise güçsüzü, hakkının ihlâl edilmesi
muhtemel olan kimseleri korumaktır. Bu konuda izlenecek en isabetli tutum,
bir yöntem ve imkânın fıkhın klasik doktrininde mevcut olmasını, insanların
da bu bilgilere dinin değişmez kutsal hükümleri gözüyle bakmasını onları
yeterli güvence veya alın yazısı saymasını fırsat bilip ondan yararlanmaya
kalkmak yerine toplumsal sağduyunun onayladığı mâruf ve hukukî sınırlar
içinde çözüm aramak, bu alanda bir yanlışlık varsa onun iyileştirmeye ve
düzeltmeye çalışmak olmalıdır. Bireylerin bu zeminden çıkıp Allah karşısında
hesap verecek olmayı yegâne müeyyide saymaları toplumsal düzeni ve
ilgili kişilerin haklarını ihlâl edebileceği gibi insanların din hakkında suizana
kapılmasına ve çeşitli ithamlarda bulunmasına da kolayca yol açabilecektir.
Kul ile Allah arasında kalan bireysel tercih ve davranışlarda kişilerin Allah’a
karşı sorumluluğu (diyanî hüküm) ön planda olsa bile sosyal yönü bulunan
ve kul hakkına da taalluk eden insan ilişkilerinde daha objektif ve genel
(kazâî) kriterlere, toplumsal sağduyunun (mâruf) onaylayacağı çözümlere
yönelmek gerekecektir.
Yasal müdahale ve düzenleme her zaman için yeterli güvence teşkil etmediği
ve istenen iyileşmeyi sağlamadığı, toplumsal kabul bölgeden bölgeye
değiştiği ve konu bir yönüyle de insan unsurunun yetişkinliği ve sorumluluk
bilinciyle alâkalı olduğu için toplumumuzda sadece fıkıh kuralları gözetilerek
yapılan ve yürütülen evlilikler hakkında genelleme yapmak ve kategorik bir
yaklaşımda bulunmak doğru olmaz. Ancak İslâm hukukçularının klasik literatürde
yer alan görüşlerinin buraya kadar söylenenler ışığında yeniden
değerlendirilmesi, özellikle de iki şahitle yapılan ve dinî nikâh olarak adlandırılan
işlemin, nişanda yapılan fakat evlilikten çok örtünme vb. dinî sınırlamaları
kaldırmayı amaçlayan nikâhların ve gizlice yapılan ve yürütülen ikinci
evliliklerin bu söylenenler ışığında gözden geçirilmesi de vazgeçilmez
bir önem taşımaktadır.