İslama Göre Satış Çeşitleri

Satım Çeşitleri ,Takas,Kiralama,Şirket,Hibe,
havale,Keflaet,Rehin,Emanet Mal,
Buluntu Mal,Vekalet,

İslâm hukukunda satım akdi, satış bedelinin (semen) belirlenme tarzına
göre murâbaha, tevliye, vedîa ve müsâveme şeklinde dört kısma ayrılarak
incelenir. Satılan malın maliyeti ve kâr oranı açıklanmadan pazarlık usu
lüyle satışı (müsâveme) câiz olduğu gibi, malın maliyeti üzerine belirli bir kâr
koyarak satma yani kârlı şatış (murâbaha), maliyetine satış
(tevliye), zararına satış da (vedîa) câizdir. Kâr haddi konusu ileride ele alınacaktır. Burada
şu kadarı ifade edilmelidir ki, âyet ve hadislerde kâr için belirli bir alt ve üst
sınır belirlenmemiş olması, fiyatların açıklık ve dürüstlük ilkesi, arz-talep
dengesi ve serbest rekabet ortamı içinde, örfün ve yasal düzenlemelerin de
sınırları dahilinde oluşmasına imkân vermek, yani konuyu toplumların
inisiyatifine bırakmak içindir. Bu ölçüler dahilinde pazarlıkla satış yapılabilir.
Ancak satıcı karşısındakine güven vermek, onu ikna etmek amacıyla malın
maliyetini ve kâr oranını açıklamayı tercih etmişse, o takdirde doğru beyanda
bulunması gerekir. Yalan ve yanıltıcı beyan üzerine kurulan bir
akidden elde edilen kazancın dinen helâl ve meşrû bir kazanç olduğunu
söylemek mümkün değildir. Çünkü bu tür yanıltıcı ve yönlendirici açıklamalar,
akdin dayandığı rızâ unsurunu zedelemiştir.

Bedelin ödenme vaktiyle ilgili olarak da peşin satış-veresiye (vadeli) satışşeklinde
ikili bir ayırım yapılabilir. Vadeli satış ve özellikle vade farkı
İslâm hukukçuları tarafından önemle üzerinde durulan bir konudur ve bu
konu da ileride ele alınacaktır. Bir malın sayı, ölçü ve tartıya tâbi olmaksızın
tahmin yoluyla alım satımı da (cüzâf), tarafları çekişmeye ve beklenmedik
mağduriyete sürükleyecek, ileri derecede bir belirsizliğin ve bilinmezliğin
bulunmaması kaydıyla câizdir.

Satım akdinin özel şekillerinden olan îne satışı, bir malın vadeli olarak
satılıp satılan fiyattan daha düşük bir fiyatla geri alınması demek olup faizle
yakın ilişkisi bulunduğu için ileride ayrıntı ile ele alınacaktır. Diğer bir alım
satım çeşidi olan pey akçeli satış da, esasen satım akdinin genel hükümlerine
tâbi olmakla birlikte, taşıdığı özellikler sebebiyle ilâve bazı fıkhî hükümlere
konu olmuştur. Pişmanlık akçesi, kaporo gibi terimlerle de ifade
edilen pey akçesi, alım satımın yürürlüğe girmesi halinde malın bedeline
mahsup edilmesi, akidden cayması halinde satıcıda kalması kaydıyla müşterinin
satıcıya verdiği malın adıdır. Haksız kazanç ve sebepsiz zenginleşme
kavramlarıyla da ilgili görülebilecek konu üzerinde, ticarî hayatla ilgili fıkhî
hükümlerin ele alınacağı ileriki bölümde ayrıca durulacaktır.

C) Takas

Borç ilişkilerinin özel bir türü olan takas (Arapça’da mukassa) hukuk dilinde,
“iki kişi arasındaki karşılıklı borçların birbirine mahsup edilmesi”ni
ifade eden bir terimdir. Takas işlemi tarafların çift ödeme yapmasını önleyerek
hukukî ve ticarî işlemleri basitleştirmesinin yanı sıra borcun ifa ve nakil
külfetini azaltma, taraflara karşılıklı güven verme gibi yararlar da sağlar.
Karşılıklı iki borcun bulunması takas işleminin tabii ve zorunlu şartı olup, bu
işlem belli şartlarda tek taraflı irade ile, belli şartlarda da karşılıklı irade ile
gerçekleşir.

Takas edilecek iki borç arasında cins, vasıf, vade ve benzeri niteliklerde
eşitlik varsa, üçüncü şahısların hakkı veya şer‘î bir kural da ihlâl edilmiyorsa,
karşılıklı rızâ aranmaksızın bir tarafın talebi ile takas kendiliğinden,
yani zorunlu olarak gerçekleşir. Meselâ iki borç da aynı cins ve vadeli para
borcu ise ve bu borçlardan biri üzerinde emanet, rehin gibi bir hak yoksa bu
iki borç, tek tarafın isteğiyle takasa tâbi tutulabilir. Buna karşılık borçlar
arasında cins, vasıf, vade ve nitelik yönünden farklılık varsa, takas ancak
karşılıklı rızâ ile gerçekleşebilir. Bu yüzden emanet olarak elde bulundurulan
veya gasbedilen mal veya vadeleri farklı iki borç iki tarafın rızâsı bulunmadıkça
takasa tâbi tutulmaz. Hatta kocanın karısından alacağı ile karısına
olan nafaka borcunun bile, borçlar aynı kuvvette olmadığı için takas konusu
olmayacağı ifade edilmiştir. Bu tür kayıt ve şartlar, bir tür akid olan takasta
karşılıklar arası dengenin korunmasını ve tarafların mağduriyetine yol
açabilecek zorlamaların önlenmesini amaçlayan tedbirlerdir.

D) Kiralama

Kiralama, ticarî ve günlük hayatta en çok ihtiyaç duyulan akidlerden,
dolayısıyla borç ilişkilerinin en başta gelen kaynaklarından olup, mesken ve
iş yeri kiralamasından vasıta ve arazi kiralamasına kadar yaygın bir kullanım
alanına sahiptir. Günlük hayata ve ihtiyaçlara paralel olarak şekillenen
İslâm borçlar hukukunda da kira akdi, klasik literatürdeki adıyla icâre akdi,
satım akdinden sonra önem itibariyle ikinci sırada yer alan ve ayrıntıyla
işlenen bir akid olmuştur.

İslâm hukukunun klasik sistematiğinde kira akdi, iş akdi ile birlikte
“icâre akdi” bölüm ve başlığı altında ele alınır. İcâre akdi de “Belli bir menfaati,
belli bir bedel karşılığında satma” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan
da anlaşılacağı gibi, İslâm hukukunun klasik sistematiğinde icâre akdi, hem
gayri menkul ve menkul eşyanın kullanımını konu alan kira akdini, hem de
insanın çalışmasını konu edinen iş akdini içine almaktadır. Ancak, öteden
beri klasik kitaplar, özellikle konusu hayvan kiralama olan akidler için
“kira” kelimesini de kullanmaktadır.

Günümüz hukukî düzenlemeleri içinde “iş akdi” olarak ele alınan ve dördüncü
bölümde “Çalışma Hayatı” başlığı altında incelenen “icâre-i âdemî”
dışarıda bırakılmak suretiyle kira akdi, “eşyanın menfaatinin bedel karşılığı
temliki”, daha açık bir ifadeyle, “bir malın kullanımının belli bir bedel karşılığı
başkasına devredilmesi” olarak tanımlanabilir. Buna göre, kira akdinin
meydana gelmesi, taraflar (kiralayan ve kiracı), akid kurucu sözler (sîga),
menfaat (kullanım) ve bedel şeklinde dört unsura dayanmaktadır.

Kira akdinin şekli, işleyişi, tarafların hak ve borçları gibi konular toplumsal
şartlarla ve telakkilerle yakından alâkalı bulunduğundan, Kur’an ve
Sünnet’te bu konuda ayrıntılı hükümler sevkedilmek yerine belli ilkeler
konmakla yetinilmiş, bir bakıma borç ilişkilerinin genel çerçevesi çizilmiş,
dayanacağı zemin gösterilmiştir. İslâm hukukçuları da, Kur’an ve Sünnet’in
borç ilişkilerine hâkim kılınmasını istediği ilke ve amaçların ışığında ve
toplumların şartlarına göre, kira akdinin kuruluş, işleyiş ve sonuçları konusunda
birtakım hukukî düzenlemeler getirmişler, bu düzenlemelerde belli
hukukî ve objektif ölçüleri esas almaya çalışmışlardır. Bu itibarla, İslâm
hukukunun klasik kaynaklarında kiralamayla ilgili olarak yer alan bilgi,
kural ve çözümlerin önemli bir kısmı, İslâm hukukçularının doktriner görüşlerinden,
tesbit ve önerilerinden ibarettir. Ancak, şunu da belirtmek
gerekir ki, İslâm hukukçularının kiralama ile ilgili olarak benimsedikleri
görüşler, hem âyet ve hadislerin genel çerçevesi ve bütünlüğü içerisinde
oluştuğu hem de asırların tecrübesi ışığında insan ilişkileri sağlıklı bir zemine
ve işleyişe kavuşturmayı amaçladığı için, gerek günlük hayatımız ve gerekse
kültür tarihimiz açısından fevkalâde önemi hâizdir.

İslâm hukukçularının kiralama ile ilgili olarak ortaya koydukları görüş,
şart ve çözümler İslâm borçlar hukukunun genel ilke ve kurallarının belli bir
alana uygulanmasından ibarettir ve şöylece özetlenebilir:

Kira akdinin hukuken geçerli ve sağlam bir şekilde kurulabilmesi için tarafların
akid kurma ehliyetine sahip olmaları, hangi konuda, hangi süreyle,
ne gibi bir bedel karşılığı anlaştıklarını açıkça beyan etmeleri gerekir. İslâm
hukukçuları akidlerin kuruluşu ve karşılıklı hak ve borçların tesisi konusunda
açıklığı ve dürüstlüğü esas almışlar, birçok ayrıntının başta tek tek belirlenmesini
isteyerek ileride doğabilecek çekişme ve anlaşmazlıkları asgarî
düzeye indirmeyi hedeflemişlerdir.

Kira akdinin konusu, menkul veya gayri menkul bir malın kullanımı olduğundan,
kira süresinin, kiralananı kullanım tarzının belirlenmesi, kullanımın
(menfaat) mümkün, mûtat ve mubah olması gerekir. Hanefîler, vakıf,
yetim ve hazine mallarının en çok üç yıl süre için kiralanabileceğini belirtirken
bu malların zayi olmasını, kiracılar tarafından sahiplenilmesini önlemek
istemişlerdir. Kiralanan arazinin ne amaçla, ne tür bir ziraat için kullanılacağının,
kiralanan elbise, çadır, silâh gibi menkul eşyanın kim tarafından nasıl
kullanılacağının önceden bilinmesini isterken de yine tarafların hukukunu
korumayı esas almışlardır.

Hz. Peygamber’in, bu konudaki yasaklamasına binaen, dişi hayvanların
aşılanması için erkek hayvanların kiralanması câiz görülmemiş ise de bu
yasağın, aşılanan hayvanın gebe kalması
şartıyla yapılan bir kiralamaya
yönelik olması kuvvetle muhtemel görünmektedir. Fakihlerin çekimser tavrı
da böyle bir akdin belirsizlik ve garar içermesi noktasından kaynaklanır.

İslâm bilginleri, müslümanın zimmîye (gayri müslim vatandaş) evinidükkânını
kiralamasının câiz olduğunu, zimmî kiracının bu gayri menkulde
işleyeceği ferdî mâsiyetin akdi doğrudan etkilemeyeceğini belirtirler. Ancak
Hanefîler’den Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed, zimmîye içinde içki içmek
(meyhâne olarak kullanmak) ve toplu ibadet etmek (kilise olarak kullanmak)
için gayri menkul kiralanmasını câiz görmez; İmam Mâlik buna şarap satma
ve domuz beslemeyi de ilâve eder. Bu tartışmalar, bir gayri menkulü
mâsiyet kapsamındaki işlerle iştigal etmek üzere tutmak istediği bilinen kişi
veya kurumlara kiralamanın hükmüne de ışık tutmaktadır.

Arazi kiracılığının câiz olup olmadığı veya ne ölçüde câiz olduğu öteden
beri İslâm hukukçuları arasında tartışma konusudur. Arazinin para ile veya
gıda maddesi karşılığında kiralanmasını câiz görmeyenler olduğu gibi,
kalkacak mahsulün belli bir oranı karşılığında kiralanmasını
(ziraî ortakçılık) câiz görmeyip birinci usulü tavsiye edenler de vardır. Bu tartışmaların temelinde,
arazi sahibini veya kiracıyı mağdur etmeme, beklenmedik bir zararla
karşı karşıya bırakmama düşüncesi yatar. Bu konudaki hadislerde yer alan
yasağı da (Buhârî, “el-Hars ve’l-müzâraa”, 7, 18; Müslim, “Büyû‘”, 16-21; Ebû
Dâvûd, “Büyû‘”, 31-32) o devirde yaygın olan, “tarlanın bir kısmını kiracıya,
daha verimli diğer kısmını da arazi sahibine ayırarak veya mahsulden belirli
bir miktarı şart koşarak araziyi kiralama”nın yasaklandığı
şeklinde yorumlamak gerekir. Bu sebeple, arazi kiralanırken veya ortakçılık anlaşması
yapılırken tarafların hak ve borçlarının ileride bir çekişmeye yol açmayacak
tarzda önceden ayrıntılı şekilde belirlenmesi bu konudaki dinî ilkelerin, Hz.
Peygamber’in emirlerinin gereği olduğu gibi helâl kazancın, kul hakkı ihlâl
etmemenin de tabii bir yoludur.

Kiralamada, kira bedelinin de gerek miktar ve gerekse ödeme yeri ve
şekli itibariyle hiçbir nizaya yol açmayacak tarzda, önceden belirlenmesi
gerekir.

Kiraya verenin yükümlülüklerinin başında kiralanan eşyayı
(me’cur) kullanıma elverişli şekilde kiracıya teslim etme ve kira süresince kullanıma
elverişli tutma, me’curun bakım ve onarımını yapma borcu gelir. Fıkıh
bilginleri, me’curun bakım ve onarımının, kiraya verenin borcu olduğu
hususunda fikir birliği içindedir. Hatta kiracı, me’curun kullanımı için yapacağı
harcamaları, önceden konuşulmasa da, kiraya verenden tahsil edebilecek
veya kira bedelinden mahsup edebilecektir.

Kiracının yükümlülüklerinin başında da, me’curu akdin ve örfün gerektirdiği
tarzda kullanma ve kira bedelini ödeme borcu gelir. Kiracının, akidde
peşin ödemenin kararlaştırılmış olması, me’curu kullanması veya kullanım
imkânı bulması hallerinde bedeli ödeme borcu doğar; me’curun fiilen kullanılması
şart değildir.

Kiracının, akid esnasında üzerinde anlaştıkları
şartlara, açıkça veya
delâleten tesbit edilen hususlara, toplum tarafından benimsenen usul ve
ölçülere riayet etmemesinden ötürü bir zarara sebebiyet vermesi halinde,
bunu tazmin etmesi gerekir. Kiracının tazmin sorumluluğu, fıkıh kaynaklarında
ayrıntılı olarak incelenmiş bir konudur. Söz gelimi, araziye akidde
kararlaştırılandan başka ve toprağa daha zararlı bir mahsul eken, kuyumculuk
için tuttuğu dükkânda bakkallık, demircilik yapan, binme için kiraya
tuttuğu hayvana daha ağır birini bindiren veya iki kişi bindiren, kiralık
vasıtayı farklı ve daha kötü bir yoldan götüren, fazla yük yükleyen... kiracı
sorumlu olup verdiği zararı tazmin etmekle yükümlüdür.

İslâm hukukçuları, kiracının akidle hak kazandığı bir menfaati başkasına
da temlik edebileceğini, bu sebeple kiracının, sözleşmede aksine bir hüküm
bulunmadığı sürece me’curu süresi içinde başka birine de kiraya verebileceğini,
kiracının değişmesinin gayri menkullerde önemsiz ve zararsız olduğunu
belirtmişlerdir. Kiracının şahsının önemli olduğu durumlarda kiraya
verenin koyduğu yasak ve kayıtlara uyulması da gerekir (Mecelle, md. 428,
528). Ancak klasik literatürde yer alan bu tür kanaatlerde toplumun yerleşik
anlayışının da önemli payı vardır. Bir başka anlatımla, doktrinde yer alan
veya daha çok sözleşmede açık hüküm bulunmaması durumlarını düzenleyen
bu ayrıntılı hükümler, örf ağırlıklıdır ve yedek hukuk kuralı niteliğindedir.
Bu sebeple de, kiracının me’curu ancak akidde, örf veya kanunda aksine
bir hüküm bulunmadığında bir başkasına devretme hakkından söz edilebilir.

Mal sahibi me’curu, kira akdi devam ederken bir başkasına sattığında,
kira akdinin bundan etkilenmeyeceği ve satışın kiracı hakkında geçerli
olmayacağı, yani malın kirada olduğunu bilerek satın alan yeni mâlikin
mevcut kira sözleşmesinin sona ermesini beklemesi gerektiği belirtilmiştir
(Mecelle, md. 590). Bu görüş, İslâm hukukçularının hukukî ilişkilerde güven
ve istikrarı sağlamaya, tarafların hür iradeleriyle kurulmuş akidlerin ve
kazanılmış hakların korunmasına öncelik vermesinden kaynaklanmaktadır.

Kira süresi sona ermekle birlikte, tarlada ekinin henüz olgunlaşmamış
olması gibi, kiracının haklı mazeret ve ihtiyacı varsa, akid mâkul bir süre
daha uzatılır. Bu, kiracının hakkı olup bu süre için kararlaştırılan bedeli (ecri
müsemmâ) değil, emsal bedel (ecr-i misl) ödemesi gerekir.

Kira süresinin dolmasıyla kiracılık sona erer ve me’curun tahliyesi gerekir.
Hanefîler, taraflardan birinin ölümü halinde kira akdinin sona ereceği
görüşünde ise de, son dönemlerde sadece kiracının ölümü halinde akdin
sona ermesi (infisah) görüşü benimsenir olmuştur. Diğer mezheplere göre
ise, tarafların ölümü halinde kira akdi sona ermeyip, ölenin hakkı vârislerine
geçer.

Tarafların, kira akdi ile hedeflediği amacı tamamen yok eden bir ayıp ve
kusurun ortaya çıkması halinde, akid kendiliğinden son bulur. Meselâ,
kiralanan evin yanması, yıkılması, tarlanın su altında kalması, hayvanın
ölmesi böyledir. Hanefîler, sübjektif nitelikteki bazı özürlerin bile akdi feshetme
hakkı vereceği görüşündedir. Meselâ, dükkân kiracısının mesleği
bırakması, ev kiracısının başka bir şehire taşınıyor olması halinde, mevcut
kira akdini feshedebileceği görüşündedir.

Kira bedelinin çok yüksek veya düşük olması, herhangi bir aldatma, hile
ve sahtekârlık olmadığı sürece, akdi fesih sebebi değildir. Ancak bunun iki
istisnası vardır: 1. Vakıf, yetim ve hazine malının gabn-i fâhiş sayılacak
ölçüde düşük bir bedelle kiralanması câiz değildir. Kiralanmışsa, bu bağlayıcı
olmayıp hâkimin akdi feshetmesi, sebep olanların da zararı tazmin etmesi
gerekir. 2. Vakıf malı, kiralandıktan sonra değer kazanmış ve emsal bedel
kararlaştırılan (müsemma) kira bedeline göre bâriz şekilde yükselmişse, bu
da akdi fesih sebebidir. Bu iki istisnaî hüküm bu nevi malların özel olarak
korunmaya muhtaç olmasından dolayı konmuştur. Fakihlerin devlet, vakıf
ve yetim malına karşı gösterdiği bu duyarlılık, bu tür malların kişisel ihtiraslara,
talan ve suistimallere kolayca konu olabildiği gerçeğine dayanır ve
bu gerçeğin açıkça görüldüğü günümüzde daha da anlamlı hale gelmiştir.
Böyle olunca, bu tür malların, meselâ hatır kullanılarak, kanun boşluklarından
yararlanılarak, yetkililerin ilgisizliği fırsat bilinerek piyasa değerine göre belirgin
şekilde düşük bir bedelle kiralanması, tarafları sorumluluktan kurtarmaz.
Çünkü İslâm hukukunda kişilerin kanun karşısındaki kazâî sorumluluğuna
ilâve olarak kendine ve toplumuna karşı taşıdığı, yaratanı ile arasında
kalan ve uhrevî sonuçları bulunan diyanî bir sorumluluğu daha vardır.
İslâm dininin ve onunla sıkı irtibatı bulunan İslâm hukukunun sağlıklı bir
toplumsal yapı ve düzen oluşturmadaki başarısı, bireysel ve toplumsal
hayatı, dünyevî ve uhrevî sorumluluğu birlikte ele alıp kişilere çok yönden
nüfuz eden kural ve müeyyideler getirmiş olmasına bağlanabilir.

Günümüzde mal sahibi-kiracı ilişkilerini olumsuz yönde etkileyip anlaşmazlıklara
yol açan bir başka problem de, paranın değer kaybetmesine
(enflasyon) paralel olarak, kira süresi boyunca kira bedelinin de sürekli
değer kaybetmesi gelmektedir. Yüksek bir enflasyon oranının bulunduğu bir
toplumda, kiracının ödediği bedel her ay, paranın değer kaybı oranınca
değer kaybetmekte, mal sahibi de başlangıçta konuşulan bedeli tam tahsil
edemez olmaktadır. Ancak, enflasyonun doğrudan sorumlusu kiracı olmadığından
ve çoğu zaman kiracının geliri enflasyon oranına paralel bir artış da
gösteremediğinden, paranın değer kaybından doğan farkı devamlı surette ve
doğrudan kiracıya yüklemek de âdil bir çözüm olarak gözükmemektedir.
Esasen İslâmî ilkelerin benimsenip yaşandığı bir ortamda enflasyonun uzun
süre varlığını koruyan bir olay olması beklenemez. İleride enflasyon-faiz
ilişkisi ve enflasyonun akidlere etkisi konusu ayrıntılı biçimde ele alınacaktır.
Burada şu husus da ifade edilmelidir ki, enflasyonun realite olduğu durumlarda,
enflasyondan doğan değer kaybını önleyici, iki tarafın da zararını
giderici hukukî çözümler ne kadar önemliyse, insan ilişkilerinin insanî ve
ahlâkî bir kıvama kavuşması, adalet kadar hakkaniyetin gözetilmesi de o
denli önemlidir.

E) Şüf‘a

Fıkhî bir terim olarak şüf‘a, “sahibine, satım akdine konu olan bir akarı,
müşteriye mal olduğu bedel karşılığında mülkiyetine geçirme yetkisi veren
bir hakkı” ifade eder.

Şüf‘a hakkı bir akarın mâliki tarafından bir başkasına satılması durumunda
hak sahibine bu akara müşteriyle aynı
şartlar altında sahip olma
yetkisi verdiği gibi, akarın mâliki ya da müşterisine bu akar bedeli karşılığında
şüf‘a hakkı sahibine teslim etme mükellefiyeti de yükler. Bu sebepten
dolayı şüf‘a hakkı, gayri menkul mülkiyetinin dolaylı
şekilde sınırlandırılması niteliğindedir. Ancak, şüf‘a hakkı dolayısıyla bir şahsın akarını satmasına,
herhangi bir biçimde kullanılmasına vb. mani olunmadığı için ortada doğrudan
doğruya bir sınırlandırma söz konusu değildir.

Birçok toplumda hukuk sisteminde olduğu gibi İslâm toplumunda da
şüf‘a müessesesinin kabulü, hukukî ve sosyal açıdan önemli birtakım hedeflere
yöneliktir. Şöyle ki, müşterek mülkiyete konu olan bir akar üzerinde
hissedarlara şüf‘a hakkı verilmesinin gayesi bu hisselerden birinin satımı ile
paydaşlar arasına istenmeyen yabancı kişilerin girmesine mani olmak ve
mümkün olduğu ölçüde payların bir elde toplanmasını sağlayarak gayri
menkullerin bölünmesini engellemektir. Yine özellikle Hanefî mezhebinde
birbirine komşu olan ve birtakım hakları ortaklaşa kullanan akar mâlikleri
arasında şüf‘a ilişkisinin kabulü ile de akar mâlikleri açısından devamlılık
arzeden komşuluk münasebetlerinde ve akarlar arasındaki hukukî ilişkilerde
istikrarı temin etmek hedeflenmiştir. Bu sebeple ortaklar ve komşulara şüf‘a
hakkının tanınması ekonomik olduğu kadar insanî ve sosyal gerekçelere de
dayanır.

Yukarıda temas edilen gerekçe ve gayeler sebebiyledir ki, Hz. Peygamber’in
hadislerinde şüf‘a hakkıyla ilgili temel bazı açıklama ve ölçüler yer
almıştır. Bu konuda kaynaklarda zikredilen hadislerden bir kısmının anlamları
şöyledir: “Taksim olunmamış her malda şüf‘a vardır. Sınırlar konulup,
yollar açılınca artık şüf‘a kalmaz” (bk. Buhârî, “Hiyel”, 14; “Şüf‘a”, 1; “Şerîke”,
8-9; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 75). “Bir kimsenin ortağının iznini almadan
satması helâl olmaz, ortağı dilerse alır dilerse almaz; izni alınmadan satılırsa
ortak satılanı alma konusunda diğerlerinden fazla hak sahibidir” (bk. Ebû
Dâvûd, “Büyû‘”, 75). “Komşu komşusunun şüf‘asına başkalarından ziyade
hak sahibidir” (bk. İbn Mâce, “Şüf‘a”, 2; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 75). İslâm
hukukuçuları da bu hadislerde belirlenen esaslar çerçevesinde şüf‘a hakkı ve
bu hakkın kullanımı konusunda ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir.

Zâhirîler’in dışında kalan İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre şüf‘a
hakkı gayri menkul eşyada söz konusu olup, menkul malların satımında
şüf‘a geçerli değildir. Ancak Mâlikî mezhebinde akara bağlı olan ağaç, bina
gibi unsurların ve bazı tarım ürünlerinin bağlı oldukları akardan ayrı olarak
satılmaları halinde şüf‘anın geçerli olduğu kabul edilmiştir. Akar kavramına
bir binanın muhtelif katları da dahildir. İslâm hukukçularının çoğunluğuna
göre şüf‘a sadece taksimi mümkün olan gayri menkullerde geçerli iken
Hanefîler böyle bir ayırıma gitmez.

İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre (Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinde)
şüf‘a hakkını doğuran tek sebep, bir akar üzerinde hissedar
olmaktır. Buna göre şüf‘a hakkı sadece, müşterek mülkiyete tâbi bir akarın
paydaşlarından birinin, payını üçüncü bir şahsa satması durumunda söz
konusu olmakta ve diğer paydaşlara bu payın aynı
şartlarda alıcısı olma
imkânı vermektedir.

Hanefî mezhebinde ise şüf‘anın bunun dışında iki sebebi daha vardır.
Bunlardan ilki, satım akdine konu olan bir akar ile irtifak muhtevalı bazı
haklardan birlikte istifade ediyor olmaktır. Buna göre, meselâ aynı özel
nehirden su alan, aynı mecrayı ya da aynı özel yolu kullanan akar mâlikleri
bu akara bitişik komşu olmalarına bakılmadan şüf‘a hakkı sahibi olmaktadır.
Buradaki özel yol ve özel nehirden kasıt, özel mülkiyet altındaki ya da
belirli kişiler tarafından kullanılan yol ve su cetvelleridir. Bu sebeple herkesin
kullanımına açık olan umumi yol ve nehirlerdeki birlikte kullanım şüf‘a
sebebi değildir.

Hanefî mezhebine mahsus şüf‘a sebeplerinin ikincisi ise, satım akdine
konu olan bir akara üstten, alttan ya da yandan bitişik bir akara mâlik, yani
bitişik komşu olmaktır. Bir akarla komşuluğun oluşması için yandan en
küçük bir sınır birliği yeterli olduğu gibi, bir evin alt ve üst katları da birbirinin
komşusudur.

Hanefîler şüf‘a hakkı doğuran bu üç farklı sebebi aynı seviyede görmeyip
bunları yukarıda belirtilen sıraya göre bir kuvvet derecelemesine tâbi
tutarlar. Buna göre farklı derecelerde şüf‘a hakkı sahipleri bulunduğunda,
şüf‘a sebebi daha güçlü olan şahıs hakkını kullanırsa diğerlerinin haklarını
kullanma imkânı kalmaz. Meselâ satım akdine konu olan akarın hissedarları
şüf‘a haklarını kullanmış ise komşu akar mâliklerinin şüf‘a haklarını kullanmalarına
imkân kalmaz. Fakat, aynı seviyedeki birden çok şüf‘a hakkı
sahibinin bu haklarını birlikte kullanmaları mümkündür.

Şüf‘a hakkı gayri menkul mülkiyetine bağlı bir yetki olduğu için hak sahibinin
bu hakkını bedel karşılığında ya da bedelsiz olarak yapılacak bir
akidle başkasına devretmesi mümkün değildir. Böyle bir yolla yabancı bir
kimsenin şüf‘a hakkı sahibi yapılmak istenmesi şüf‘a müessesesinin hedeflerine
uygun olmadığı için bu işlem şüf‘adan feragat olarak değerlendirilir.

Şüf‘a hakkı, kullanılması birtakım şartlara bağlı bir haktır. Yukarıda sayılan
sebeplerle şüf‘a ilişkisi doğduğunda, bu hakkın kullanılarak satılan
akarın mülkiyetinin kazanılması için şu şartlar gerçekleşmelidir:

1. Şüf‘a hakkına konu olan akar satım akdi gibi her iki tarafın bir bedel
ödediği, muâveze karakterli bir akde konu olmalıdır. Buna göre kullanılabilir
bir şüf‘a hakkından söz edebilmek için, bu akarın, mâlikinin mülkiyetinden
satım, selem ya da eşya üzerine yapılan sulh gibi akidlerle çıkması gerekmektedir.
Bunun dışında bu akarın hibe edilmesi, müşterek mülkiyete konu
ise taksimi, mülkiyetinin miras ve vasiyet yoluyla el değiştirmesi gibi hallerde
ise şüf‘a hakkı kullanılamaz.
Şüf‘a hakkının kullanılabilmesi için, müşterinin ödeyeceği bedelin Hanefî
ve Hanbelî mezheplerine göre mal olması şarttır. Mâlikî ve Şâfiî mezheplerine
göre ise, diyet tazminatı, mehir bedeli, bir hizmetin ücreti gibi mal
olmayan bir bedel karşılığında akarın mülkiyetten çıkması durumunda da
şüf‘a hakkı kullanılabilir.

2. Bu akarın, sahibinin mülkiyetinden sahih bir akidle kesin olarak çıkması
gerekir. Buna göre akarın satıcısının muhayyer olduğu bir satım akdi
sonunda akar üzerindeki mülkiyet henüz müşteriye geçmediği için şüf‘a
hakkı kullanılamaz. Bunun gibi akarın fâsid bir akid ile satılması durumunda,
akdin taraflarca feshedilmesi söz konusu olduğundan şüf‘a kullanılamaz.
Ancak müşterinin bu akar üzerinde akdin feshini engelleyici bir
tasarrufta bulunması ile akdin bağlayıcılık kazanması sonucunda, Hanefî ve
Mâlikî mezheplerinde bu hakkın kullanılması mümkündür.
3. Şüf‘a sahibinin, akarın satımı anında şüf‘a sebebi olan akara mâlik
bulunuyor olması gerekir. Dört mezhebin üzerinde fikir birliği ettiği bu şarta
ilâveten Hanefî mezhebinde, şüf‘a hakkının kullanılarak meşfû‘ akarın
mülkiyet altına alınmasına kadar şüf‘a sebebi akarın mülkiyet altında tutulmaya
devam etmesi koşulu getirilmiştir.
Şüf‘a hakkı zayıf bir hak olduğundan sonuçlarını doğrudan doğruya değil,
belirli işlemlerin yapılması ile doğurur. Fıkıh literatüründe bu konuda
zikredilen prosedür, hukukî düzen ve istikrarın sağlanması amacına yönelik
tedbirler mahiyetindedir. Burada önemli olan İslâm hukukunun belli konumdaki
şahıslara, bazı sosyal yarar ve gerekçelerden hareketle böyle bir
hak tanıdığıdır. Bir kimsenin mâliki bulunduğu bir malı satacağı vakit öncelikle
ortağına ve yakın komşularına haber vermesi, üçüncü şahısların verdiği
bedeli ödemeye razı olduklarında onlara ön alım hakkı vermesi dinî,
ahlâkî ve hukukî bir yükümlülüktür. Bu konuda satıcının satış bedelini
kasıtlı olarak yüksek göstermesi, satış yerine göstermelik olarak hibe veya
kira akdi yapması
şeklî hukuka uygunluğu sağlasa da kişiyi zikredilen dinî
sorumluluktan kurtarmaz. Satışı öğrenen şüf‘a hakkı sahibinin de gecikme
göstermeden satın alma talebini karşı tarafa iletmesi, bu hakkını kullanırken
onu zarara uğratmaması gerekir. Taraflar şüf‘a hakkının kullanımı konusunda
bir uzlaşmaya varamazlarsa, ihtilâf yargı yoluyla çözülür.

Şüf‘a hakkı sahibi, bu hakkını usulüne uygun bir şekilde kullandığında,
hâkimin kararıyla akarın mülkiyeti müşteriden şüf‘a hakkı sahibine intikal
eder. Şüf‘a hakkını bu şekilde kullanarak bir akarın mülkiyetini kazanmak,
yeni bir satın alma akdi mahiyetinde olup bu akidle ilgili genel hükümler
burada da geçerlidir. Bu yeni akidde ilk tesbit edilen bedel esas alınır ve
akarın müşteriye maliyetini oluşturan diğer masraflar da bu bedele eklenerek
müşteri ile şüf‘a hakkı sahibi arasında bir eşitlik oluşturulur. Ayrıca akar
üzerinde müşteri tarafından yapılan değer artırıcı tasarrufların bedeli de
kural olarak maliyete ilâve edilir.

Bir akarın satımında aynı ya da farklı derecede yer alan birden çok şüf‘a
hakkı sahibi bulunabilir. Bu durumda yukarıda belirtilen sıraya göre sadece
en üst derecede bulunanlar haklarını kullanabilecektir. Şüf‘a hakkını kullanan
aynı derecede birden çok kişinin olması durumunda, akarın hak sahipleri
arasında paylaştırılması yoluna gidilir. Bu paylaştırmanın şekli konusunda
ise İslâm hukukçuları iki değişik yol izlemişlerdir. Hanefî mezhebine
göre, akar aynı derecede bulunan şüf‘a hakkı sahipleri arasında eşit olarak
bölüştürülür. Bu kural müşterek mülkiyete konu olan bir akar üzerinde hak
sahiplerinin hisselerinin farklı olması durumunda dahi geçerli olup hisselere
bakılmaz ve hak sahiplerinin sayısı dikkate alınarak eşit bir paylaşım yapılır.
Hanefîler’in dışındaki üç mezhebe göre ise akarın paydaşlar arasında
taksiminde ortakların akar üzerindeki hisseleri dikkate alınarak herkes bu
akar üzerindeki hissesi oranında bir pay alır.

Şu sebepler şüf‘a hakkını ortadan kaldırır: 1. Şüf‘a hakkı sahibinin ilgili
akarın satımına açık ya da üstü örtülü bir yolla rızâ göstermesi veya şüf‘a
hakkını kullanmayacağını açıklayarak hakkından feragat etmesi halinde bu
hakkı düşer. Çünkü şüf‘a hakkı, onun bu satımdan rahatsız olmasını ve
zarar görmesini engellemeyi hedeflediğinden; onun bu satıma razı olması ile
hakkının sona ermesi tabiidir. 2. Şüf‘a hakkı sahibinin akarın tamamını
değil de bir kısmını talep etmesi halinde akarın bir kısmından vazgeçmiş ve
kısmen de olsa akarın başkasına satımına razı olmuştur. 3. Şüf‘a hakkını
kullanırken gecikmek, örf veya kanunda belirli sürelere riayet etmemek.
Fıkıh âlimlerinin bu konuda önerdikleri süreler hukukî işlemlerde düzen ve
objektifliği sağlamaya yönelik tedbirler mahiyetindedir. Şüf‘a hakkı sahibinin
akarın satıldığını haber aldığında derhal şüf‘a talebinde bulunmasını
gerekli görenlerin yanı sıra Mâlikîler gibi ona bir yıl süre tanıyanlar da
vardır. Günümüzde konu yasal düzenlemeler ile belirli ve düzenli hale
getirilmiş ise de, paranın değer kaybının yüksek bir oranda seyrettiği ve
ekonomik şartların da devamlı değişkenlik gösterdiği toplumlarda bu sürenin
uzun tutulması hem alıcının mağduriyetine yol açmakta hem de şüf‘a
hakkı sahiplerine haklarını kötüye kullanma fırsatı vermektedir.

F) Şirket

İslâm hukukunun temelde dayandığı kaynaklar olan Kur’an ve Sünnet’te
ticarî hayatla ilgili genel ilkeler getirilmiş olduğu, ticarî ve hukukî
ilişkilerin şekli, boyutu ve konusu toplumların şart ve ihtiyaçlarına bağlı
olarak değişkenlik gösterebileceğinden bu konuda ayrıntılı hükümlere çok az
yer verildiği bilinmektedir. İşte, iki veya daha fazla kişinin bir mal, menfaat,
emek veya kârda ortak olmalarını ifade eden şirketleşme konusu da dayandığı
temel ilkeler dışında toplumlara, bölge ve dönemlere göre farklılık gösterebilecek
bir konu olduğundan, Kur’an ve Sünnet’te şirket hukukuyla ilgili
ayrıntılı hükümler yer almaz. Akidlerin ve hukukî işlemlerin açıklık, dürüstlük,
karşılıklı rızâ ve hakkaniyete dayanması, faizden, aldatmadan,
beklenmedik risk ve aldanmadan (garar) uzak olması gibi ilk planda ahlâkî
karakter taşıyan ilkeler, müslüman toplumlarda zamanla gelişen şirketler
hukukuna da temel teşkil etmiştir. İslâm toplumunda ticarî faaliyetlerin,
kurumların ve hukuk ekollerinin gelişim seyrine paralel olarak bu temel
üzerinde şirketler hukukuyla ilgili ayrıntılı bir hukuk doktrini oluşmuş ve
literatürde “şirket” gibi genel veya “mudârabe”, “müsâkat”, “müzâraa” gibi
özel başlıklar altında ele alınmıştır.

İslâm hukukunda şirketler genel bir tasnifle ibâha, mülk ve akid şirketleri
şeklinde üç bölümde ele alınarak bütün iradî ve gayri iradî ortaklık
nevilerine genel bir açıklama getirilmek istenmiştir (Mecelle, md. 1045).
İbâha şirketi, toplumun ortak yararına bırakılmış kamu malları ve kamu
irtifak hakları üzerinde bireylerin sahip olduğu kullanma ve yararlanma
hakkını veya bu konudaki fırsat eşitliğini ifade eder. Mülk şirketi, satın
alma, hibe, vasiyeti kabul, mirasçılık, malların ayrılamayacak şekilde birbirine
karışması gibi ihtiyarî veya gayri ihtiyarî bir sebeple bir mal veya hak
üzerinde iki ve daha fazla kimsenin ortaklığını ifade eder (Mecelle, md.
1060). Akid şirketi ise, iki veya daha fazla kimsenin sermaye, emek ya da
kredi imkânlarını belirli ölçüler içinde birleştirmelerini ve bundan hâsıl
olacak kârın paylaşımını konu alan akidleşme olup (Mecelle, md. 1329,
1332) hukuk dilinde ve örfteki kullanımda şirket tabiriyle -kural olarak-
kastedilen budur.

İslâm hukukunun klasik sisteminde şirketler, yani sözleşmeden doğan
ortaklıklar değişik açılardan çeşitli ayırım ve adlandırmalara tâbi tutulmuştur.
Bunlar arasında en bilinenlerinden birisi şirketin emvâl, a‘mâl ve
vücûh şirketi şeklindeki üçlü ayırımıdır. Emvâl şirketi, ortaklardan her
birinin bir miktar sermaye koyup bununla yapacakları ticaretten doğacak
kârı paylaşmak üzere kurdukları
şirkettir. A‘mâl veya diğer adıyla ebdân
şirketi iki veya daha fazla şahsın belli bir işi yapmak üzere kurdukları emeğe
dayalı iş gücü ortaklığının adıdır. Vücûh şirketi ise, ortakların sermayesiz,
sadece kredileriyle meselâ ödünç para kullanarak veya vadeli mal alıp
satmak suretiyle kâr etmek ve bunu paylaşmak üzere kurdukları kredi ve
itibar ortaklığıdır. Her üç tür şirket de ortaklar arası hak ve yetki dengesi
yönüyle mufâvada ve inân şeklinde ikili ayırıma tâbi tutulur. Ortaklar
şirkete sermaye olabilecek bütün mallarını ortaklığa dahil ederek sermaye ve
kâr nisbetleri eşit olmak ve taraflar da birbirinin kefili sayılmak üzere kurulan
şirket “şirket-i mufâvada” olarak anılır. Eşitlik şart koşulmazsa kurulan
ortaklık “şirket-i inân” adını alır ve bu tür şirkette ortaklar birbirinin kefili
durumunda değildir (Mecelle, md. 1331, 1356 vd., 1365 vd.). Sonuç itibariyle
İslâm hukuk literatüründe bu grupta altı tür şirketten söz edilir.

Yukarıda sözü edilen şirket türlerine, konusu ve hükümleri itibariyle
kısmen farklılık gösteren mudârebe, müzâraa, müsâkat gibi ortaklık türleri
de eklenebilir. Mudârebe şirketi, ortaklardan bir kısmının sermaye, diğerinin
ise emek ile katılarak kurdukları ve kârı belli bir oran üzerinden paylaşmak
üzere anlaştıkları emek-sermaye şirketinin İslâm hukuk literatüründeki
adıdır. Özellikle ortaklar arası güvenin önemli bir rol oynadığı bu şirket türü,
günümüzdeki İslâm bankacılığı uygulamasına kısmen de olsa ışık tutmakta
ve bu konuda benimsenebilecek bazı ölçüleri gündeme getirmektedir. Hz.
Peygamber’in de mudârebe ortaklığını bereketli bir ticarî kazanç yolu olarak
nitelendirdiği rivayet edilir (İbn Mâce, “Ticarat”, 63).

Müzâraa, Türkçe’deki karşılığı ziraî ortakçılık olup, bir tarafın arazi diğer
tarafın da emek ile katıldığı ve çıkacak ürünün belli bir oran üzerinden
paylaşıldığı ortaklık türüdür. Müsâkat ise bahçe sahibi ile bağ ve bahçeye
bakıp bunları sulayacak emek sahibi arasında yapılan ve elde edilecek
ürünü belli bir oran üzerinden paylaşmayı konu alan ortaklığın adıdır. Aynı
anlayışın devamı olarak boş bir arazi sahibinin bir şahısla bu arazisine ağaç
dikip yetiştirmesini ve ürünü paylaşmayı konu alan bir anlaşma (mugarese)
yapması da câiz görülür ve teşvik edilir.

İslâm hukukunda isimsiz akid anlayışı hâkim olduğundan, belli ilkelere
uymak, temel yasakları ihlâl etmemek kaydıyla insanların her tür ticarî
faaliyete girişmesi, farklı yapı ve işleve sahip ortaklıklar kurması tabii karşılanmış
hatta teşvik edilmiştir. Ancak burada ortakların şirkete katılma pay
ve şekillerinin, şirketteki hak ve görevlerinin, anlaşmazlığa yol açmayacak
şekilde açık olması, aldatma ve haksızlığa meydan verilmemesi, kârın oran
üzerinden bölüşülmesi ve bölüşüm esaslarının önceden açıkça belirlenmesi,
akdin ve şirketin gayri meşrû faaliyetleri, haram kazancı konu edinmemesi,
faiz ve beklenmedik risk içermemesi gibi İslâm borçlar ve ticaret hukukunun
genel esasları üzerinde önemle durulmuştur. Şirketler hukukuyla ilgili olarak
İslâm hukuk literatüründe yer alan kayıt ve şartlar da, temelde bu amaca
yönelik tedbirler ve düzenlemeler mahiyetindedir.

Batı toplumunda farklı yapı ve işlevlere sahip ticarî ortaklıklar toplumda
sermaye birikimine ve köklü yatırımların yapılmasına ve sonuçta da bu
toplumların ekonomik gelişimine önemli ölçüde katkıda bulunmuştur. Müslüman
toplumlarda da mevcut yeni şart ve imkânlara göre yeni ortaklık
türlerinin geliştirilmesine, ferdiyetçi teşebbüslerin yerini kolektif faaliyetlere
terketmesine ciddi ölçüde ihtiyaç vardır. Bunun için de, klasik fıkıh literatüründe
mevcut şirket türlerinin esas itibariyle günümüz hukuk düzenlemelerindeki
âdi ortaklık türüne tekabül ettiği dikkate alınarak, günümüzün
gelişen şart ve imkânları doğrultusunda iş gücü ve sermayelerin birleşip
daha köklü yatırımlara yönelen yeni ticarî ve ekonomik organizasyonlara
gidilmesi kaçınılmaz görünmektedir. Çünkü bireysel davranış ve başarıların
hâkim olduğu İslâm dünyasında artık güçlerin birleştirilmesinin önemi
anlaşılmış, önemli ve kalıcı yatırımların, ticarî hamlelerin yapılabilmesi âdeta
bu tür kolektif-ticarî organizasyonlara bağlı hale gelmiştir. Küçük çapta
sermaye ve iş gücü imkânına sahip bireylerin bu tür kolektif faaliyetlere
yönlendirilebilmesi için, hem bu yolun sağlıklı ve güvenli şekilde işlediğini
gösteren iyi örneklerin artmasına, hem de suistimalleri önleyecek yasal
tedbirlerin alınmasına ihtiyaç vardır. Bu sebeple de hâlihazırda bu işte öncülük
eden şahıs ve kurumların hem kendi kazançlarını hem de toplumun
uzun vadede geleceğini ilgilendiren ağır bir sorumluluk altında olduğu
söylenebilir.

G) Âriyet

Âriyet akdi, bir kimseye bedelsiz olarak belli bir süre kullanmak üzere
bir malın verilmesini konu alan bir sözleşme türüdür. Türkçe’de bu akde
iğreti sözleşmesi de denir. Akdin temel özelliği belli bir süreyle kayıtlı olması,
bir malın tüketimini değil kullanımını
(intifâ) konu alması ve bedelsiz
olmasıdır. Bu özellikleriyle hibe, kira ve satıştan ayrılır. Akdin iki tarafın da
gönül rızâsı ve bu rızâyı gösteren irade beyanı (icap ve kabul) ile kurulacağı
açıktır. Gerek taraflar ve gerekse âriyet konusu malla ilgili olarak İslâm
hukuk doktrininde ileri sürülen şartlar, akdin sağlıklı işleyişini sağlama,
insanî bir yardım amacı taşıyan bu akdin neticede taraflar arası anlaşmazlık
ve mağduriyet sebebi olmasını önlemektir.

Kur’an’da âriyet akdiyle doğrudan ilgili bir âyet yoktur. Ancak Mâûn sûresindeki,
“Yazık onlara ki... mâûnu da engellerler” (el-Mâûn 107/1-7)
ifadesinde yer alan “mâûn” insanlar arası yardımlaşmanın bir örneği olan
zekât veya âriyetle açıklanır. Gerek Kur’an’da gerek Hz. Peygamber’in
sözlerinde ve örnek davranışlarında insanlar arasında yardımlaşmayı, birbirinin
sıkıntı ve ihtiyacını gidermeyi teşvik eden birçok genel ilke ve özel
hüküm mevcuttur. Resûlullah’ın ihtiyacı olduğunda diğer sahâbîlerden at,
zırh gibi eşyaları âriyet olarak alıp bir süre kullanmıştır (Ebû Dâvûd, “Büyu’”,
88).

Âriyet veren kimsenin bu sebeple herhangi bir bedel istememesi, bu işi
insanî ve dostça bir yardım amacıyla yapması gerekir. Her ne kadar dilediğinde
malını geri isteme hakkı varsa da karşı tarafın ihtiyacını gidermesini
ve yardımın amacına ulaşmasını beklemesi doğru olur. Âriyet alan kimse de
aldığı bu malı ihtiyacı sona erdiğinde, süre sonunda veya mal sahibinin
istemesi halinde geri vermesi, kullandığı süre içinde de malı usulüne, örf ve
âdete, mal sahibinin arzu ve tâlimatına uygun olarak kullanması gerekir.
Âriyet alınan mal hukuken emanet hükmünde olduğundan, alan ve kullananın
kasıt, ihmal veya kusuru bulunmadıkça malda meydana gelen zararı
ödemesi gerekmez. Ancak âriyet alınan malın süresinde iade edilmemesi,
izinsiz olarak üçüncü şahıslara kullandırılması veya mâkul ölçülerin dışında
bir kullanımı sebebiyle meydana gelen zararları ödemesi gerekir. Hz. Peygamber’in,
“El, aldığı
şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur” (Ebû
Dâvûd, “Büyû‘”, 88) şeklindeki sözü bu alanda da geçerlidir.

H) Karz

Sözlükte “bir şeyi kesmek, makaslamak” demek olan karz, günlük kullanımda
kısaca, “geri ödenmek üzere birine verilen mal” anlamına gelir.

Kur’an’da karz kelimesi daha ziyade, Allah’ın rızâsını gözeterek ihtiyaç
sahiplerine ödünç verme anlamında ve bunun yanında sırf Allah rızâsını
gözeterek yoksullara karşılıksız yapılan yardım anlamında kullanılmıştır (el-
Mâide 5/12; el-Hadîd 57/11, 18; el-Müzzemmil 73/20).

Karşılıksız yardım gibi ihtiyacı olanlara borç ve ödünç vermek de faziletli
bir davranış kabul edilmiştir. Peygamberimiz, yapılan bir sadakanın on kat,
buna karşılık iyi niyetle verilen borcun ise on sekiz kat sevap kazandıracağını
söylemiştir (İbn Mâce, “Sadakat”. 19). Yine zor durumda bulunan birine
borç veren müslümana, geri kendisine ödeninceye kadar her gün sevap
yazılacağı, vade dolduğu halde borçluyu sıkışırmadığı takdirde alacaklı
olduğu para kadar veya iki katı kadar sevap yazılacağı yönünde hadisler de
bulunmaktadır (İbn Mâce, “Sadakat”, 14).

Fıkıhta teknik olarak, “Birinin diğer bir kimseye intifâ ile tüketilen belli
bir mislî malın, misli kendine iade edilmek üzere vermesidir” şeklinde tanımlanan
karz, kısaca birine, bedeli iade edilmek şartıyla verilen şey demektir.
Karz, altın ve gümüşün, nakit paranın veya bir malın ödünç olarak
verilmesi anlamına gelir.

Esasen bir teberrudan, maddî karşılığın gözetilmediği bir iyilikten ibaret
olan karz akdinde, karz olarak verilen şeyin para (nakit) veya mislî mal
olması gerekir. Herhangi bir menfaat getiren karz işleminin faiz olacağı
yönündeki rivayetler, karzın teberru kabilinden ve hasbeten-lillâh yapılan
bir işlem oluşuyla da yakından ilgilidir. Bu rivayetler sebebiyle karz işlemi
yapılırken, karz verene menfaat sağlayacak bir şartın koşulmaması gerektiği
özenle belirtilmektedir.

Özellikle enflasyonun yüksek olduğu yerlerde, verilen paranın değer
kaybının telâfi edilmesinin faiz sayılıp sayılmayacağı da öteden beri ilgi
konusu olmuştur. Meselâ Kadri Paşa’nın ifadesine göre, karz olarak verilen
fülûs (altın veya gümüş karışımlı madenî para) kesada uğrarsa (değer kaybederse
veya tedavülden kalkarsa), borç almış olan kişi, bunların ödeme vaktindeki
değerini değil, borç aldığı sıradaki değerini vermekle yükümlüdür. Bu
yaklaşım, karz akdinin mislî mallarda cereyan etmesi ve ödemenin misil
üzerinden yapılması esprisine dayandığı gibi, bunda borç veren kimseyi
haketmediği bir zararı yüklenmek durumunda bırakmama düşüncesi de
etkili olmuştur.

Klasik anlayışa göre karz veren kimsenin herhangi bir vadeyle sınırlandırılmaması
ve istediği zaman verdiği borcu geri isteme hakkına sahip
kılınması da akdin teberrudan ibaret görülmesiyle ilgili olduğu gibi, borç
veren kişinin borç vermiş olma sebebiyle benzeri bir sıkıntıya düşmesinin
hakkaniyete uymadığı anlayışıyla da bağlantılıdır.

Karzın ribânın cereyan ettiği (ribevî) bir şeyi kendi cinsi mukabilinde
kabz olmaksızın satmak anlamında olduğunu ileri sürerek karzın kıyasa
aykırı olduğunu iddia etmişlerse de çoğunlukla karzın, tıpkı âriyet gibi,
“menfaatin teberru edilmesi” kabilinden olduğu belirtilmiştir. Bunun içindir
ki Hz. Peygamber, onu gönül hoşnutluğu ile yapılan bir bağış ve iyilik anlamında
“menîha” olarak isimlendirmiştir. Mislin iadesi aynın iadesi sayıldığı
için misil üzerine ziyade şart koşmak yasaklanmıştır (Müslim, “Zekât”, 73;
Tirmizî, “Birr”, 37).

I) Hibe

Sözlükte “bağışlamak, lutfetmek, vermek” anlamına gelen hibe, İslâm
hukukunda “bir malın bedelsiz olarak bir başkasına temlik edilmesini konu
alan akdin” adıdır. Âriyet akdinde malın kullanımının bedelsiz olarak ve
geçici bir süre için bir başkasına verilmesi söz konusu iken hibede malın
mülkiyetinin süresiz olarak başkasına devri söz konusudur.

Kur’an’da hukukî anlamda hibeden söz eden bir âyet bulunmamakla
birlikte, geniş kapsamlı bir terim olan “sadaka” kelimesi teberru ve hibeyi de
içine alır. Hibe akdinin hukukî hükümleri kısmen Hz. Peygamber’in bu
konuyla ilgili hadislerine, geniş çapta da İslâm hukukçularının yorum ve
görüşlerine dayanır. Kur’an ve Sünnet’te cömertlik ve yardımlaşma teşvik
edilmiş, Allah’ın gerçek lutuf ve bağışta bulunan (vehhâb) olduğu bildirilmiş,
Resûl-i Ekrem de hediyeleşmeyi, hayır amaçlı olarak bağışta bulunmayı,
ihtiyaç sahiplerine karşılıksız yardım etmeyi teşvik etmiştir (bk. Buhârî,
“Hibe”, 11; el-Muvatta’, “Hüsnü’l-hulûk”, 16).

İslâm hukukunda hibe akdi genelde, “bir malın bedel şart koşulmaksızın
temliki” olarak tanımlanır. Hukuk ekollerinin bu tanıma yaptıkları bazı
ilâveler ve ifade değişiklikleri hibeyi vasiyet, vakıf, ibrâ gibi benzeri hukukî
işlemlerden ayırmaya yöneliktir. Hibe akdi, âriyet, vedîa, karz ve rehinle
birlikte “aynî akidler” olarak adlandırılır ve akdin tamamlanması için icap ve
kabul yeterli olmayıp hibe konusu malın karşı tarafa teslimi gerekir. Hibe
akdi, bağışta bulunanın diğer tarafa karşılıksız yardımda bulunması amacı
taşıdığından “teberru akidleri”, malın mülkiyetini karşı tarafa geçirdiği için
de “kazandırıcı (temlikî) akidler” grubunda yer alır.

İslâm borçlar hukukunda akdin kuruluşu ve hukuken geçerliliği için aranan
genel şart ve kurallar hibe akdi için de geçerlidir. Bu itibarla bağışlama
anında akid konusu malın mevcut olması, mâlum ve muayyen olması,
bağışlayana ait bulunması, tarafların veya kanunî temsilcilerin ehliyeti ve
akde rızâsının bulunması gibi şartlar aranır (bk. Mecelle, md. 856-860). Hibe
akdi kural olarak herhangi bir şekil şartına tâbi değilse de, hibe edilen malın
karşı tarafa teslimi akdin tamamlanması için şart olduğundan (Mecelle, md.
837) bir bakıma teslim ve kabz hibenin şekil şartı konumundadır. İslâm
hukukçularının çoğunluğuna göre bağışlayan malı teslim etmediği, diğer
taraf da malı kabzetmediği sürece bağışlayan akidden dönebilir. Teslim ve
kabzdan sonra ise akid bağlayıcılık kazanır, geri dönüş belli şartlar hariç
kural olarak câiz olmaz. Mâlikî ve Zâhirî hukukçulara göre ise, hibe akdinin
bağlayıcılığı için icap ve kabul yeterlidir. Hanefîler’in hisseli mallardaki
hissenin hibesini câiz görmemeleri teslim ve kabzın mümkün olmamasıyla
açıklanır.

Hibenin herhangi bir karşılık veya şart ileri sürülerek yapılması da geçerlidir
(Mecelle, md. 855). Ancak bu durumda akid, Hanefîler’e göre başlangıç
itibariyle hibe, sonuç itibariyle satım akdi sayılır. Çoğunluk ise bu
durumda akdin satım hükmünde olacağı görüşündedir. Mecelle şartlı hibeye
örnek olarak, ölünceye kadar kendisine bakması veya belli bir borcunu
ödemesi şartıyla bir şahsa bir malın bağışlanmasını kaydeder (md. 855).
Karşı taraf şarta uyduğu sürece bağışlayanın bağışından dönme hakkı
yoktur.

Klasik İslâm hukuk doktrininde rücû şartıyla yani bağışlanan şeyin belli
şartlarda bağışlayana geri dönmesi şartıyla hibe konusu da ele alınmış ve bu
konuda umrâ, rukbâ ve süknâ terimleriyle ifade edilen belli modellerin
câiz olup olmadığı veya ne ölçüde câiz olduğu tartışılmıştır.

Bir kimseye yaşadığı sürece onun olması, öldükten sonra da geri dönmesi
şartıyla bir malın verilmesi “umrâ” olarak adlandırılır. İslâm hukukçularının
çoğunluğu bu tür bağışlamalarda o şahıs ölse bile malın bağışlayana
geri dönmeyeceği görüşündedir. Diğer bir ifadeyle bağış akdi geçerli fakat
öldükten sonra malın geri dönmesi şartı geçersiz sayılmaktadır. Gerekçe
olarak da temlikin sürekli olması gereğinden söz ederler. Başta İmam Mâlik
olmak üzere bir kısım hukukçular ise şartı da câiz görerek, lehine bağış
yapılanın ölümü halinde malın bağışlayana veya mirasçılarına geri döneceğini
söylerler. Son dönemlerde hem doktrin hem de uygulamada ikinci
görüşün ağırlık kazandığı görülür. Bir şahsa yaşadığı sürece kullanması,
meselâ oturması için bir malın bağışlanması
(süknâ) halinde ise temlikten
ziyade âriyet ve ibâha söz konusu olduğundan İslâm hukukçuları, bu tür
akdin ve şartın câiz olduğu, mülkiyetin bağışlayanda kaldığı, diğer tarafın
ölümü halinde malın geri döneceği görüşündedir. Bir şahsa bir malın bağışlanması,
bağışlayandan önce ölmesi halinde malın bağışlayana geri dönmesinin
şart koşulması
(rukbâ) ise daha karmaşık bir yapıda olduğundan câiz
olup olmadığı tartışılmış, Hanefî ve Mâlikîler böyle bir hibeyi câiz görmezken
Şâfiî ve Hanbelîler câiz görmüş fakat şartı geçersiz saymışlardır.

Usulüne uygun biçimde yapılmış, teslim ve kabz ile de tamamlanmış hi-
be akdinden dönmek kural olarak câiz değildir. Ancak Hanefîler ve Zeydîler
bağışlayanın hibesinden haklı ve geçerli bir nedenin bulunması ve hâkimin
de bunu onaylaması
şartıyla dönebileceği görüşündedir. Bununla birlikte
Hanefîler de hibenin kan hısımları ve sıhrî hısımlar arasında yapılması, bir
karşılık ve şarta bağlanmış olması, hayır ve sevap amaçlı olması, malda
karşı tarafın tasarrufta bulunmuş olması, taraflardan birinin ölümü gibi
durumlarda bağışlayan tarafın rücû hakkının olmadığı görüşündedir (bk.
Mecelle, md. 864-876). Şartlı olarak yapılan bağışlamalarda şartın yerine
getirilmemesinin başlı başına rücû sebebi olacağı ise açıktır.

J) Havale

Sözlükte, “bir şeyi bir yerden başka bir yere taşıma, gönderme” anlamına
gelen havale, İslâm hukukunda, borcun bir kimsenin zimmetinden
başka bir kimsenin zimmetine nakledilmesini ifade eden bir terimdir (Mecelle,
md. 673). Havale akdi, İslâm hukukunda akid ve hukukî işlemlerin
tâbi olduğu genel kurallara tâbidir. Havale işleminin hukuken kurulabilmesi
(in‘ikad) ve muteber olabilmesi (sıhhat) için, ilgili tarafların rızâsı, ehliyeti ve
havale konusu ile ilgili bazı şartlar aranır. Havalede her üç tarafın rızâsının
da bulunması halinde akdin geçerliliğinde ihtilâf yoktur. Yeni borçlu ile
alacaklı arasında yapılan anlaşma Hanefîler’e göre yeterli olup birinci borçlunun
rızâsının bulunması şart değildir (Mecelle, md. 681). Diğer hukuk
ekolleri ise bunu şart görürler. Birinci borçlu ile alacaklı arasında yapılan
anlaşmanın ise yeni borçlunun rızâsına ihtiyaç hissettireceği açıktır (Mecelle,
md. 683). Evvelki borçlu ile yeni borçlu arasında borcun nakliyle ilgili anlaşmanın
geçerlilik kazanması İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre,
alacaklının rızâsına bağlıdır. Çünkü kişilerin ödeme imkânları farklı olduğundan,
alacaklının borcun naklinden dolayı zarar görme ihtimali vardır. Bir
kısım İslâm hukukçusu ise bunu câiz görür. Tarafların ivazlı akid ehliyetine
sahip bulunması, havale konusu borcun da zimmette sabit olabilen cinsten,
belli, meşrû ve bağlayıcı bir borç olması
şartları aranır.

Havale işleminin hukukî sonucu İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır.
Hanefî müctehidlerin çoğunluğuna göre havale işlemi sonunda borçlu
borcundan kurtulmuş olur. Hanefî müctehidlerden Züfer’e göre havale asıl
borçluyu borçtan kurtarmaz. Borcun nakline gelince, Ebû Hanîfe ve Ebû

Yûsuf’a göre havale, borcu eski borçlunun zimmetinden yeni borçlunun
zimmetine nakleder. Havale işlemi sonunda birinci borçlu ve ona bağlı fer‘î
borçlular borçtan kurtulmuş olur. Mecelle’de bu görüş tercih edilmiş olup
(md. 690), diğer hukuk ekollerinin de görüşü bu yöndedir. Ancak Hanefî
mezhebinde belli durumlarda borcun ödenmemesi halinde alacaklıya asıl
borçluya rücû imkânı tanınmıştır. Hanefî imamlardan İmam Muhammed’e
göre ise, havale sadece alacağı yeni borçludan talep hakkı doğurur, borcun
aslı havale eden birinci borçlunun zimmetinde devam eder.

Günümüzde yaygın olan poliçe ve çek gibi kıymetli evrak yoluyla borcun
nakli usulü, ilk dönemlerden beri müslüman toplumlarda uygulanagelmiştir.
Poliçe ve süftece usulünün müslüman toplumlarda uzun bir geçmişinin
ve Batı toplumlarına göre beş asırlık bir önceliğinin bulunduğu, hatta
poliçe usulünün Batı’ya Endülüs müslümanları ve Haçlı seferleri kanalıyla
geçtiği görüşleri vardır. Geniş bir coğrafya üzerinde yüzyıllar süren bir
medeniyet kuran müslümanların günlük ticarî ihtiyaçlarını karşılayacak yeni
usuller bulmakta gecikmemeleri tabiidir. Çünkü İslâm hukukunun aslî kaynakları
olan Kur’an ve Sünnet özellikle borçlar ve ticaret hukuku alanında
genel ilkeler belirtmekle yetinmiş, her topluma kendi şartlarına uygun hukukî
ayrıntıyı düzenleme, çözüm ve usuller bulma yetki ve fırsatı tanımıştır.
Alacağın ve borcun naklini konu alan havale ile ilgili birçok hukukî görüş ve
tartışmaların yapılmış ve bu konuda zengin bir hukuk doktrininin meydana
gelmiş olmasında, İslâm’ın bu esnek tavrının yanı sıra, farklı müslüman
toplumların değişik ihtiyaçları ile karşılaşılmış olmasının da önemli payı
vardır.

K) Kefalet

Sözlükte “bir şeyi başka bir şeye eklemek” anlamına gelen kefalet, fıkıh
terimi olarak kefilin zimmetinin borçlunun zimmetine bitiştirilmesini ifade
eder; böylece alacaklıya borcun ifasına dair teminat verilmiş olur.

İslâm dini müslümanların yardımlaşmalarını ve birbirlerine destek olmalarını,
borçlunun borcunu ödemesine yardımcı olunmasını genel ahlâkî
ve dinî bir ilke olarak koymuş, İslâm hukukunda da bu amacı sağlamaya
yönelik bir dizi tedbir hükümlerine ve akid türüne yer verilmiştir. Kefalet
akdi de gerek böyle bir amaca hizmet ettiği gerekse ticarî hayatın kaçınılmaz
ihtiyaçlarından olduğu için İslâm hukuk sistematiği içinde özel bir akid türü
olarak yerini almış ve konuyla ilgili ayrıntılı bir hukukî düzenleme öngörülmüştür.
Bu düzenlemelerin birinci derecedeki amacı, akidlerin ve diğer
hukukî işlemlerin açıklık, güven ve istikrar içinde gerçekleşmesini sağlama,
haksızlık, zarar ve beklenmedik mağduriyetleri önleme olarak özetlenebilir.

Kefalet gibi, günlük hayatın ve ticarî ilişkilerin tabii gereklerinden olan
akid türleri dinî literatürdeki tabiriyle “câiz ve mubah” grubunda yer aldıklarından
Kur’an ve Sünnet’te bu konuda özel hükme rastlanmaz. Fakat insan
ilişkileri ve borç münasebetleri hakkında konan genel ilkeler (bk. el-Bakara
2/177; en-Nisâ 4/29; el-Mâide 5/1), bu özel borç ve akid türlerini de doğrudan
ilgilendirir. Bunun yanı sıra Kur’an’da geçmiş olaylar anlatılırken kefalet
akdine dolaylı olarak temas eden âyetler de (bk. Âl-i İmrân 3/37; Yûsuf
12/72) mevcuttur. Ayrıca, Hz. Peygamber kefilin, üzerine aldığı borcu
yerine getirmesi gereğine işaret etmiş
(Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 88; Tirmizî,
“Büyû‘”, 39), geride borç bırakarak ölen bir sahâbînin cenaze namazını
kıldırmak istememiş, Ebû Katâde isimli sahâbînin o borcu ödemeyi üstlenmesi
üzerine namazı kıldırmıştır (Buhârî, “Havâlât”, 3, 6).

Kefalet, İslâm hukukunda teberru akidleri grubunda yer alır. Ebû Hanîfe
ve İmam Muhammed’e göre kefalet akdinin kuruluşu için hem kefilin hem
de alacaklının kabulü, çoğunluğa göre ise sadece kefil olan kimsenin kabulü
gerekir. Bu akidle borçlunun zimmetine kefilin zimmeti eklenmekte, borç
hem asıl borçlu hem de kefil üzerinde sabit olmaktadır. Kefalet akdinin
konusunu genelde mal veya para borçları oluşturmakla birlikte, bir şahsın
mahkemede hazır bulundurulması gibi para ve mal borcu dışında kalan belli
taahhütler de bu akde konu olabilir. İslâm hukukunda akidlerin kuruluş,
sıhhat, bağlayıcılık ve geçerliği için gerekli genel kural ve şartlar kefalet akdi
için de söz konusudur. Söz gelimi kefilin temyiz gücüne sahip ve bulûğ
çağına ulaşmış olması, üstlendiği borcu ifaya gücünün yetmesi, kimin lehine
kefil olduğunun ve alacaklının kimliğinin bilinmesi, borcun hukuken tanınan
bir borç olması gibi şartlar aranmıştır. Ancak bu şartların ayrıntısında
hukuk ekollerinin farklı görüşleri vardır. Kefalet akdi borcun ödenmesi,
anlaşma veya alacaklının kefili ibrâ etmesiyle sona erer. Mal ve para borcu
ile ilgili kefaletlerde kefilin, borçlunun veya alacaklının ölmesi kural olarak
akdi sona erdirmeyip borç veya hak ilgili şahsın mirasçılarına intikal eder.
Fakat bunun belli istisnaları vardır. Şahısla ilgili kefaletlerde ise kefilin veya
akde konu olan şahsın ölümü kural olarak akdi sona erdirir. Kefilin ödediği
borç için asıl borçluya rücû edebilmesi konusunda, kefaletin borçlunun
izniyle olması ve ödemenin onun adına yapılması
şartları aranmıştır. Alacaklının
ödeme için borçluya veya kefile hangi sıraya göre ve hangi prosedürü
izleyerek başvuracağı ve bu konuda kefilin ileri sürdüğü şartların
geçerliliği hususu da tartışmalı bir konudur.

Kefalet bir nevi teberru akdi yani asıl borçluya yardımı amaçlayan ve
karz-ı hasen niteliği taşıyan bir akid olduğundan, kefalet akdi için kefilin bir
ücret alması uygun görülmemiştir. Ancak borçlunun başka bir imkân bulamaması
halinde, zaruret ve ihtiyaca binaen ücret karşılığı kefalet sağlama ve
böylece borcunu alacaklısı lehine sağlamlaştırma yoluna başvurması câiz
görülmüştür. Günümüzde insan ilişkilerinde ve borç münasebetlerinde
karşılıklı güven ortamı iyice kaybolduğu için karz-ı hasen ve yardımlaşma
niteliğinde özel bir borç ilişkisi olan kefalet akdi önemini yitirmiş ve yeteri
derecede yardımlaşma ve dayanışmayı sağlayacak organizasyonlara gidilemediği
için de onun yerine teminat mektubu usulü ticarî bir sektör olarak
ortaya çıkmıştır. Herhangi bir ticarî faaliyet için başka bir imkânı olmayan
müteşebbisin zaruret sebebiyle böyle bir yola başvurabileceğini belirtenler
yanında teminat mektubu ve akretif gibi akidlerin klasik kefalet akdinden
farklı unsurlar içerdiğini veya tamamen farklı akidler olduğunu ileri sürerek
câiz görenler de vardır. Müslümanların çağdaş toplumlarda iyice yaygınlık
kazanan faiz ve risk sömürüsüne karşı alternatif kurumlar ve çözümler
üretmesi de üzerlerine düşen önemli bir sorumluluktur.

L) Rehin

Rehin, sözlükte “sabit olmak, hapsetmek, devamlı olmak, alıkoymak”
gibi anlamlara gelir. Fıkıh terimi olarak ise rehin, “bir malı ondan alınması
mümkün olan bir hak karşılığında hapsetmek ve alıkoymak”tır. Rehin, bir
borcu tevsik için teslim alınan mal olarak da tanımlanmıştır. Rehin verene
râhin, rehin alana mürtehin, teslim alınan mala da merhûn veya rehin
denilir. Kefalet şahsî teminat, rehin de aynî teminat niteliğindedir.

Kur’ân-ı Kerîm’de, “...Yolculukta olursanız, yazdıracak bir kimse de bulamazsanız,
(borca karşılık) alınmış bir rehin de yeterlidir” (el-Bakara 2/288)
buyurulmuştur. Peygamberimiz de zırhlı gömleğini bir borcu karşılığında
rehin vermiştir.

Bir alacağı borçludan vadesinde geri almanın normal yolu ifadır. Fakat,
borçlu borcunu bazan istenilen zamanda ve beklenen şekilde ifa etmeyebilir.
Borcun ödenmemesi halinde borçlu, zimmeti ile sorumludur. Ancak, alacaklı,
kredi verirken borçlunun ödeme gücünü yerinde görmeyerek alacağını
genellikle iki şekilde teminata bağlamış olabilir: Bunlardan biri aynî teminat,
diğeri şahsî teminattır. Kefalet, havale şahsî bir teminat, rehin ise aynî bir
teminattır. Bugün sosyal hayatta şahsî teminatlar eski değerini kaybetmemekle
birlikte, aynî teminatların önemi gün geçtikçe biraz daha artmaktadır.

Çünkü, her zaman aynî teminatlar, şahsî teminatlardan daha güçlü bir
teminat görevini ifa etmektedirler. Rehin alacaklısının hakkı hem rehin
konusu mal hem de rehin veren borçlunun zimmeti ile ilgilidir; diğer alacaklıların
alacağı ise sadece zimmeti bağlamaktadır. Bu sebeple rehin alacaklısı,
borçlu olan râhinin ademi ifası, kötü ifası, kısmî ifası, iflâsı, ölümü, kaybolması
hallerinde, rehinli mal sayesinde alacağını daha kolay bir şekilde tahsil
etme imkânını bulur.

Rehin müessesesinin borçluya da faydası vardır. Zira, borçlu verdiği rehin
sayesinde veresiye mal almak, ödünç para almak suretiyle ekonomik faaliyetini
düzenli bir biçimde sürdürür, ihtiyaçlarını karşılar ve sıkıntılarını giderir.

Fıkıh bilginlerine göre, rehin sözleşmesi her sözleşme gibi, icap ve kabul
ile kurulur. Ancak, rehin hakkının doğumu için, rehin sözleşmesinden başka
bir de rehin konusu mal kabz olmadıkça, rehin hakkı da doğmaz. Bu sebeple,
râhin rehnin teslim edilmesinden önce, rehin sözleşmesinden dönebilir.
İmam Mâlik’e göre, icap ve kabul ile rehin akdi kurulur ve rehin hakkı
da doğmuş olur. Rehin akdinin doğumu için kabz şart değildir. Bu sebeple
mürtehin rehin sözleşmesinden sonra, râhini, rehni kendisine teslim etmesi
için icbar edebilir.

Rehin sözleşmesinde taraflardan biri mürtehin, diğeri ise râhindir.
Mürtehin hem borç ilişkisinden dolayı, hem de rehin sözleşmesinin gereği
alacaklıdır. Bu kişiye rehin alacaklısı veya rehinli alacaklı demek doğru olur.
Râhin hem alacağın, hem de rehin verilen malın teslimi ile borçlu olan
kimsedir. Râhin kendi mülkü olan bir malı rehin verebileceği gibi, üçüncü bir
kişiye ait bir malı da sahibinin rızâsı ile rehin verebilir. Buna rehn-i müsteâr
denir. Gerek râhinin ve gerekse mürtehinin birden fazla olması câizdir. Yani
iki veya daha fazla borçlu, bir malı borçlarına karşılık bir mürtehine rehin
olarak verebilirler. Aynı
şekilde bir borçlunun iki veya daha fazla alacaklısı
-alacak ister bir sebepten doğsun, ister ayrı ayrı sebeplerden doğsun- alacakları
için, borçludan bir malı rehin olarak alabilirler. Bu mal, alacakların
toplamına karşılık rehnedilmiş olur. Burada önemli olan bir şart vardır: O da,
rehin sözleşmesinin aynı tarihte yapılmış olmasıdır. Çünkü bir mal, rehnedildikten
sonra, ikinci defa rehnedilemez. Ancak, Hanefî mezhebi dışındaki
diğer mezheplere göre, hisseli bir malın hisseleri farklı tarihlerde ayrı ayrı
rehin verilebilir. Alım satım ve dava ehliyetine sahip olan kişiler, rehin
sözleşmesinde de taraf olabilirler.

Rehine konu olan şeyin satılmaya elverişli olması gerekir. Zira borç
ödenmediği takdirde, alacaklı merhûnu sattırarak, alacağını satış bedelinden
tahsil edecektir. Mahiyeti itibariyle ve hukuk düzeni yönünden satılması
geçerli olmayan bir şeyin merhûn olarak tayini, rehin müessesiyle bağdaşmaz.

Rehnedilecek malın sözleşme sırasında mevcut olması gerekir. Rehin
hakkı, teslim almakla doğduğu için mevcut olmayan şeyin teslimi mümkün
olmadığından rehnedilmesi de sahih değildir. Bu yüzdendir ki, Hanefî mezhebinde
mücerret hakların rehnedilmesi mümkün görülmemiştir. Meselâ, bir
alacak hakkı rehnedilemez.

Rehne konu olan şeyin muayyen ve teslime elverişli olması da şarttır.
İslâm hukukçuları, meseleyi sağlama bağlamak ve muhtemel ihtilâfları
peşinen önlemek ve anlaşmazlıkları asgari düzeye indirmek gayesine yönelik
olarak, rehne konu olan şeyin muayyen ve teslim edilebilir olmasını
akdin sıhhat şartı olarak kabul etmiştir.

Hanefî fıkıh bilginleri, satımda ayrıca zikredilmeden satım konusuna giren
müştemilâtın, meselâ eşyanın mütemmim cüzlerinin, rehinde de zikredilmese
bile teminatın şümulüne gireceğini, ayrıca arazi veya arsa rehnedildiği
takdirde, üzerlerinde bulunan bütün ağaçların meyveleri ve diğer ürünlerin
rehne dahil olacağını ifade etmişlerdir.

Bir kişi rehinle hem bir para alacağını ve hem de paradan başka bir alacağını
teminat altına alabilir. Ancak, rehne sebep olan hakkın, deyn ise
sahih bir deyn, ayn ise mazmûn, yani zayi ve telef olması halinde tazmin
edilecek cinsten olması gerekir.

Rehin hakkı, sınırlı bir aynî haktır. Borçluya veya üçüncü bir şahsa ait
menkul veya gayri menkul bir mal üzerinde alacaklı lehine kurulur. Klasik
dönem doktrininde gayri menkulün kabil-i teslim olmadığı için rehne konu
olamayacağı görüşü hâkimken sonradan tapuda tescil imkânı ortaya çıkınca
gayri menkulün rehni ve ipoteği mümkün ve câiz hale geldi ve tescil, kabz
(teslim) yerine geçmiş oldu. Rehin hakkı, önce teminat görevini ifa eder.
Nitekim borcun ifa edilmemesi, kısmî ifası veya kötü ifası hallerinde, alacaklı
rehin hakkının konusu olan malı paraya çevirterek, alacağını satış bedelinden
tahsil eder.

Rehin hakkı, aynı zamanda alacaklıya öncelik (rüçhan) hakkı verir. Borcun
ödenmemesi, yahut borçlunun iflâs ve ölmesi halinde, rehin konusu
malın bedelinden, öncelikle rehin alacaklısının alacağı ödenir; bu borç ödenmedikçe,
diğer alacaklılar ve vârisler, rehinli mal üzerinde herhangi bir
hak iddia edemezler. Merhûnun bedeli, borcu karşılamazsa, mürtehin geri
kalan alacağı almak üzere diğer alacaklılar sırasına geçer.

Rehin hakkı, aynî bir hak olup bu hakka dayanarak mürtehin merhûnu
elinde tutma yetkisini (hapis hakkı) kazanır. Mürtehinin hapis hakkı, borcun
tamamen ödenmesine kadar devam eder. Borcun kısmen ödenmesi, hapis
hakkını sona erdirmez.

Rehin hakkı, rehinli alacaklıya, rehin veren izin vermedikçe, ne yararlanma
ve ne de kullanma yetkisi verir; sadece alacağını vadesinde alamayan
alacaklıya, rehinli malı paraya çevirterek, satış bedelinden alacağını tahsil
imkânını sağlar. Rehin hakkı, alacaklının alacağını vadesinde, borçlunun
şahsından talep etmesine de bir engel değildir. Hiç şüphesiz borcun ödenmesinden
borçlu şahsen sorumludur. Bu sebeple alacaklı, borcun ifasını öncelikle
borçlunun şahsından isteyebilir. Alacaklı, borçlu borcunu ifaya hazır
olduğu halde, merhûnu paraya çevirmek suretiyle alacağının ödenmesini
isteyemez. Borcunu ödemeyen borçlunun rehinli malı, mürtehinin mülkiyetine
de geçmez. Alacaklının hakkı, borcun ödenmemesi halinde, ancak
merhûnu paraya çevirterek, satış bedelinden alacağını tahsil edebilmektir.
Aynı şekilde alacaklı, rehin aracılığı ile borçludan, başka bir borcun ifasını
isteme hakkına da sahip değildir.

Rehin alacaklısı, mahkemeden, rehnin cebrî icra yolu ile paraya çevrilmesini
ve bedelinden alacağının ödenmesini, borçlunun temerrüdü, iflâsı,
ölümü, gaip olması, merhunun bozulması, yıkılması ve benzeri hallerinde
isteyebilir. Rehinli mal, hâkim veya görevlendireceği bir memur tarafından
usulüne uygun bir biçimde satılır; şayet satış bedeli, sadece rehinli alacağı
karşılıyorsa, rehinli alacaklı bunu alır. Eğer satış bedeli alacaktan fazla ise,
fazla kalan para borçluya verilir. Borçlunun iflâsı halinde, eğer bedel alacaktan
fazla ise, fazla kalan para diğer alacaklılara dağıtılır. Alacak rehnin
satış bedelinden fazla ise, rehin alacaklısı mevcut olan bedeli alır ve karşılanmayan
alacak kesimi için diğer alacaklılarla eşit hakka sahip olur ve
hissesine düşeni alır.

M) Emanet Mal

İnsanların güvene dayalı olarak birbirlerine emanet mal bırakması günlük
hayatımızda sıkça karşılaşılan beşerî-hukukî bir işlemdir. Fıkıh kitaplarında
bu konu vedîa başlığı altında ele alınır. Vedîa, fıkıhta bir kimseye
koruması için bir malın emanet edilmesi akdini ve bu şekilde emanet edilen
malı ifade eden bir terimdir (Mecelle, md. 763).

İslâm hukukunda vedîa akdi, tarafların icap ve kabulüyle, yani birbirine
uygun karşılıklı irade beyanıyla kurulan ve bağlayıcı olmayan bir akiddir.
Diğer akidler gibi bunda da haliyle tarafların akid ehliyetine sahip bulunması,
emanet bırakılan malın da akid konusu olmaya elverişli bulunması gerekir.
Emanet bırakılan kimse kural olarak emin kimse sayılır ve iyi niyetli olduğu,
emanet bırakılan malı korumada mâkul derecede titizlik gösterdiği sürece bu
mala gelen zarardan sorumlu olmaz. Aksine bir durumda ise emanet sıfatını
yitirir ve malın telef ve ziyanından sorumlu tutulur. Çünkü emanet bırakılan
kimsenin en başta gelen sorumluluğu, kendisine emanet olarak bırakılan bu
malı örf ve âdete uygun biçimde ve kendi malını koruduğu şekilde korumaktır.
Emanet bırakanın rızâsı ve bilgisi dışında o malı kullanması, başka birine
kullandırması, başkasına emanet etmesi veya o malda herhangi hukukî bir
tasarrufta bulunması doğru olmaz. Hz. Peygamber, münafıklığın en başta
gelen üç alâmetinden birinin, “güveni kötüye kullanma, kendisine bırakılan
emanete hıyanet etme” olduğunu belirtir. (Buhârî, “İman”, 24; Müslim, “İman”,
107) Bu itibarla, emanet bırakılan kimsenin hıyaneti, kastı, örf ve âdete ve
emanet bırakanın rızâsına aykırı davranışı hem dinî sorumluluğu, hem de
hukukî açıdan tazmin sorumluluğunu doğurur.

Emanet bırakılan şahıs malı koruması karşılığında ücret alıyorsa, o takdirde
akid iki taraflı ve ivazlı bir akid mahiyeti kazanacağından tazmin
sorumluluğu daha da artar. Ücretli emanette, alınması gerekli tedbir alınmadığı
için veya kaçınılması mümkün bir sebepten dolayı mala zarar gelirse
tazmini gerekir.

N) Buluntu Mal

Buluntu malla ilgili fıkhî düzenlemeler İslâm hukukunda lukata terimiyle
ifade edilir ve literatürde de bu başlık altında incelenir.

İslâm dini, müslümanların güvenli ve huzurlu bir toplum düzeni kurmalarını
ve böyle bir toplumda yaşamalarını hedeflediğinden, genellikle
karşılaşılan toplumsal meseleleri hem ahlâkî ve hem de dinî ve hukukî
boyutta ele almış, toplumda istikrar ve düzen sağlamak istemiştir. Bu cümleden
olmak üzere Kur’an, müslümanların doğru, âdil, hakkaniyetli olmalarını,
emaneti ehline vermelerini emretmiş, insanların haklarını eksik vermelerini
ve başkalarının mallarını haksız şekilde yemelerini yasaklamış, bunları
İslâmî hayat tarzının temel ilkeleri arasında saymıştır. Hz. Peygamber de,
sahibi tarafından kaybedilip bir başkası tarafından bulunan eşya ve hayvanlarla
ilgili olarak birtakım ilkeler koymuş, bazı emir ve tavsiyelerde
bulunmuştur. Ancak alınan önlemlerin ve yapılan tavsiyelerin o günkü
toplumun imkânlarıyla sınırlı olduğunu, burada asıl amacın malların zayi
olmasını önleyip gerçek sahibine ulaşmasını sağlayıcı bir mekânizmayı kurmak
olduğu söylenebilir.

Buldukları malları ne yapacaklarını soran sahâbîlere Hz. Peygamber,
buldukları bu malı muhafaza edip bir yıl süre ile ilân etmelerini ve sahibini
araştırmalarını, beklemelerini, bu esnada malın sahibi çıkıp gelirse iade
etmelerini, gelmezse yanlarında emanet olarak bulunmakla birlikte o malı
harcayabileceklerini, kullanabileceklerini, bir gün sahibi çıkıp gelirse yine
iade etmelerinin gerektiğini ifade etmiştir (Ebû Dâvûd, “Lukata”, 1). Bir
başka hadiste de, “Kim bir yitik malı bulursa, iki âdil kimseyi olaya şâhit
yapsın, gizleyip saklamasın. Sahibini bulursa ona iade etsin. Bulamazsa o
mal Allah’ın malı hükmünde olup Allah onu dilediğine verir” (Ebû Dâvûd,
“Lukata”, 1) buyurmuşlardır.

Sahibinden kaçan ve yitirilen hayvanlar hakkında da Hz. Peygamber,
“Kim bir yitik hayvanı yanında barındırırsa, onu ilân edip duyurmadığı
sürece yanlış yoldadır” (Müslim, “Lukata”, 1) buyurmuş, öte yandan hacıların
yitirdiği mallara dokunulmamasını, kendi haline bırakılmasını istemiştir
(Müslim, “Lukata”, 1). Yine Resûlullah başı boş dolaşan develerin serbest
bırakılmasını, onlara yitik muamelesi yapılmamasını, sahibinin onu veya
onun sahibini bulacağını belirtmiştir (Müslim, “Lukata”, 1).

Hadislerden anlaşıldığına göre, bulunan malın bir yıl süre ile ilân edilerek
sahibinin aranması ve beklenmesi, sahibi gelip de malını tanımlayabilirse
malının iade edilmesi gerekmektedir. Öte yandan, bulan kimsenin,
sahibi gelince iade edebilmek ve gerçek sahibini tanıyabilmek için, bulduğu
malın ayırıcı özelliklerine dikkat etmesi ve unutmaması, yitiği de sahibine
vermek kastıyla alması istenmektedir.

Hz. Peygamber’in bu konuda koyduğu ilkeler ve açıkladığı hükümler
hem müslümanların güvenilir bir ortamda yaşamasını, müslümanların
birbirinden emin olmasını, zarar görmemesini sağlamayı, hem de yitirilen
malın muhafaza altına alınmasını, zayi ve telef olmaktan kurtarılmasını
amaçlayan önlem ve çözümlerdir. Bulunan eşya ile hayvanlar arasında,
hayvanlardan da meselâ, koyunlarla develer arasında belli bir ayırımın
yapılmış olması da, maksadı sağlayacak tedbirlerin durum ve şartlara bağlı
olarak değişebileceğini anlatmak içindir. Nitekim başı boş develer hakkında
Hulefâ-yi Râşidîn uygulamaları da birbirinden farklı olmuştur.

İslâm hukukçuları da bu konudaki hadisleri ve uygulamaları esas alarak,
bulunmuş malın durumu, yapılacak işlemler, ilgili kişilerin hak ve görevleri
konularında birçok ayrıntılı hüküm ve önlemlerden söz etmişler ve konuyu
hukukî bir çerçeveye oturtmaya çalışmışlardır. Konu, fıkıh kitaplarında
“lukata” bölüm ve başlığı altında ele alınır. Ancak muhtemelen ilgili hadislerdeki
ayırımdan hareketle, özellikle Hanefî eserlerde bu konu, buluntu
eşya-buluntu hayvanlar şeklinde iki açıdan incelenmekte, buluntu mallara
“lukata, melkut” gibi adlar verilirken, buluntu hayvanlara dâlle denmektedir.

Lukata konusunda İslâm hukukçularının görüşleri şöylece özetlenebilir:
Bulma olayı, malın konumuna ve bulanın niyetine göre farklı hükümler
taşıyabilir. Rastlanan yitik mal alınmadığında zayi olacaksa, o malın alınması
daha doğrudur, menduptur. Hatta bazı bilginlere göre bu durumda
yitiği almak vâciptir. Yitik malın el koymak ve sahiplenmek maksadıyla
alınması ise haramdır.

Buluntu mal, bulan tarafından korunmak, sahibine iade edilmek kastı ve
niyetiyle alınmışsa, o kişinin elinde emanet hükmündedir. Açık kusur ve
kastı olmadıkça alanın tazmin sorumluluğu yoktur. Sahiplenmek kastıyla
alınmışsa, alan her türlü telef ve zarardan sorumlu olur.

Buluntu malın, bulan tarafından ilân edilmesi gerekir. İlânda, sahibinin
tanımasına imkân verecek ölçü ve bilgilerin bulunması, fakat sahte sahiplenmeleri
engelleyecek bir kapalılığın da olması gerekir. İp, sopa, kamçı gibi
çok önemsiz, gündelik eşyada ilânın gerekmeyebileceğini söyleyenler varsa
da, bunların birkaç gün süreyle ilân edilip bekletildikten sonra bulan tarafından
kullanılmasının câiz olacağı
şeklindeki görüş, konu hakkındaki hadise
daha uygun düşmektedir.

Buluntu malın ilân süresi, kural olarak bir yıldır. İlk hafta her gün, son-
raki haftalarda ise birer gün ilân yeterlidir. Ancak Hanefîler, bulunan malın
kıymetine göre ilân süresinin değişebileceği, meselâ 100 dirhemlik malın bir
yıl, 10 dirhemlik malın on gün, daha değersiz malların daha az süreyle
ilânının yeterli olacağı görüşündedirler. Esasen fakihler, malın sahibinin
artık malını aramayacağı ve sahibinin bulunamayacağına dair güçlü bir
kanaat oluşuncaya kadar ilâna devam edilmesini ölçü olarak kabul etmişlerdir
ve bu süreler de böyle bir ölçünün uygulamasından ibarettir.

İlân içerisinde malın sahibi gelir de sahipliğini ispatlarsa, buluntu mal
kendisine iade edilir. İlân süresi geçer de sahibi gelmezse, Hanefî ve Mâlikîler’e
göre bulan kimsenin seçim hakkı vardır: İster malı elinde bekletir, ister
bir fakire verir; ihtiyacı varsa kendisi tüketir, kullanır. Fakire verdikten
sonra sahibi geldiğinde, değerini ödeyip ödememekte serbesttir. Şâfiî ve

Hanbelîler’e göre gerekli ilân yapıldığı ve ilân süresi geçtiği halde sahibi
ortaya çıkmamışsa, artık buluntu mal bulanın mülkü olur.

Buluntu hayvanların (dâlle) hükmü, gerek hayvanın konumu, bölgesel
şartlar ve gerekse hayvanın belli harcamayı gerektirmekte olması sebepleriyle
diğer buluntu eşyanın hükmünden kısmen farklıdır. Buluntu hayvanları
yakalayıp korumak, kişilere değil devlete ait bir iş sayılmıştır ve ilân
zorunluluğu da öngörülmemiştir.

Fıkıh kitaplarında her bir ayrıntıya göre farklı hüküm ve önlemlerin öngörülmüş
olması, esasen hem malın zayi olmasını önlemeyi, hem de gerçek
sahibine ulaşmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Günümüzde de bu sonucu
gerçekleştirebilecek yeni önlemlerin alınması ve düzenlemelerin yapılması
İslâm hukukunun özüne ve amacına uygun düşmektedir. Bu bakımdan bazı
Batılı ülkelerde uygulanmakta olan “bulunanın % 10’unun bulana verilmesi”
vb. düzenlemeler, esasen İslâm ahlâkının ideal önerilerine aykırı
olmakla bilikte, mevcut durumda, bulunan şeylerin iadesini teşvik işlevi
üstleneceğinden, bu yönde yapılacak benzeri hukukî düzenlemeler İslâm
hukuku açısından da uygun görülebilir.

O) Vekâlet

Sözlükteki kök anlamı “korumak, sorumluluğu yüklenmek, teslim etmek,
yetinmek, kendi başına bırakmak” gibi anlamlar taşıyan vekâlet,
İslâm hukukunda taraflar arası anlaşmadan doğan hukukî temsili ifade eden
bir terim olup bir kimsenin bizzat kendisinin de yapabileceği bir hukukî
işlem için bir başkasını yetkili kılması
şeklinde tanımlanır (Mecelle, md.
1449). Bu şekilde kendisine yetki verilen kimseye vekil, bu yetkiyi veren
yani temsil olunan kimseye müvekkil, yetki vermeye de tevkil adı verilir.

İslâm dini sosyal hayatta ve insan ilişkilerinde de kolaylık, açıklık ve
güven ilkelerini esas aldığından, belli bir ihtiyacın sonucu olan ve her dönem
ve toplumda var olagelen vekâlet ilişkisi İslâm’da da kural olarak
devam ettirilmiştir. İslâm hukukçularının konuyla ilgili birtakım hukukî
kayıt ve düzenlemeler getirmeleri de bu akdî ilişkinin sağlıklı, düzenli ve
objektif bir yapıya kavuşturulmasını ve böylece aldanma, zarar ve mağduriyetlerin
önlenmesini amaçlar.

İslâm hukuk literatüründe vekâlet akdine hac, kurban, zekât, kefâret gibi
malî yönü bulunan ibadetlerin ifasında veya evlenme, boşanma, satım,
dava, şirket, sulh, vasiyet, hibe gibi tek veya iki taraflı borç ilişkilerinin
kurulması veya sonuç doğurmasında sıkça başvurulur.

Diğer akidler gibi vekâlet akdinin de rüknü, yani kurucu unsuru icap ve
kabuldür. Tarafların akid ehliyetine sahip bulunması, vekâlet konusunun
hukuka aykırı olmaması, açık ve bilinir olması, müvekkil tarafından da
yapılması ilke olarak meşrû ve vekâletle ifası mümkün olan işlerden olması
da şarttır.

Vekâlet her iki taraf açısından da bağlayıcı olmayan (gayri lâzım) bir
akid olduğundan vekil veya müvekkil istediği zaman vekâlet bağını sona
erdirebilirler. Bununla birlikte vekâletin ücret karşılığı yapılması halinde
vekilin, üstüne aldığı işi belli ölçüde tamamlama yükümlülüğü vardır. Vekilin
görev ve yetkisinin kapsam ve sınırlarını belirlemede aslolan vekâlet
akdidir. Bu konuda yardımcı bir unsur olarak örf ve teâmülden de yararlanılır.
Bedenî ibadetler, şahitlik, cezanın tatbiki gibi yerine getirilmesi kişinin
şahsına sıkı sıkıya bağlı hak ve sorumluluklarda vekâlet câiz olmaz. Davalı
veya davacının mahkeme huzurunda kendilerini vekil aracılığıyla temsil
ettirmeleri İslâm hukukunda da kural olarak câiz görülmüştür. Ancak vekilin
yargılama ve ispat hukuku açısından yetkilerinin ne olacağı hususunda
İslâm hukukçuları arasında farklı görüş ve ölçüler vardır.

Vekâlet akdi, taraflardan birinin ölümü veya kalıcı bir sebepten dolayı
ehliyetini yitirmesi, müvekkilin vekili azli, vekilin vekâleti bırakması veya
vekâlet konusu işin yerine getirilmiş olmasıyla sona erer.

P) Yargılama Hukuku

Devletin üç temel fonksiyonundan biri olan yargı
(kazâ), toplumda haksızlık ve suistimali önleyip adaleti hâkim kılmada, fertlerin ve toplumun
haklarını güvence altına alıp hukuk düzeni içinde sosyal barışı sağlamada
vazgeçilmez bir önem ve etkinliğe sahip bir kurumdur. İslâm’ın insan ilişkilerinde,
hukukî ve sosyal hayatta geçerli olmasını önerdiği ilkeler ve gösterdiği
hedefler de ancak hak ve adalet esasına göre işleyen bir yargı teşkilâtı ve
yargılama hukuku ile mümkün hale gelir. Çünkü dinin, ferdin iç dünyasına,
niyet ve iradesine yönelik telkini ve iyileştirmesi, ferde uhrevî sorumluluk
bilinci vermesi her zaman yeterli olmayabilir. Ayrıca onun dışa akseden ve
üçüncü şahısları da ilgilendiren davranışlarının belli bir hukukî denetim ve
düzenlemeye tâbi tutulması da gerekir. İşte bunu yargı teşkilâtı ve yargılama
hukuku sağlar. Fıkıh literatüründe hükümler ferdî ve sosyal, dünyevî ve
uhrevî bütün yönleriyle ele alınıp din-dünya, birey-toplum ayırımı
gözetilmeksizin
ferde genel bir rehberlik yapılırsa da zaman zaman, özellikle de muâmelât
hukukunda diyanî hüküm-kazâî hüküm (diyaneten-kazâen) ayırımı
yapıldığı olur. Bu ayırım da netice itibariyle dinin derunî ve ahlâkî yönüyle
şekilci ve kuralcı yönünün birbirini tamamladığını anlatmayı hedefler.

Kişilerin dışa akseden irade ve davranışlarıyla iç iradesinin, zâhirî delillere
göre verilen hüküm ile olayın gerçek yüzü arasında farklılık bulunması
kaçınılmazdır. Hukukta istikrar, düzen ve güvenlik fikri, yargı kararlarının
objektif ve zâhirî delillere dayalı olmasını zorunlu kılar, fakat yargı önünde
verilen karar ne kadar titiz bir çalışmanın ürünü olursa olsun, kişinin
âhiretteki sorumluluğu bakımından vicdanen tatmin edici bir çözüm olmayabilir.
Bu sebepledir ki, İslâm hukukunda şahıslar arasındaki ihtilâfların
yargı yoluyla çözümlenmesi ilkesi getirilmiş, kişilere, yargının vermediği
hakkı bizzat alma (ihkak-ı hak) hakkı tanınmamış, ancak yargı tarafından
karar altına alınmayan bir borcu ödeme mükellefiyeti getirilmiş, böylece
kişilerin dindarlığı da, toplumsal adaletin gerçekleşmesinin bir başka ayağı
olarak görülmüştür. Nitekim Hz. Peygamber bir hadiste, “Sizler ihtilâflarınızı
bana getiriyorsunuz. Muhtemeldir ki bir kısmınız diğerine göre delilini (gerçekte
haksız olduğu halde) daha düzgün ifade edebilir ve ben de ondan
işittiğime göre onun lehine hükmedebilirim. Bu şekilde kime kardeşinin bir
parça hakkını alıp vermişsem sakın onu almasın. Zira ben (zâhire göre
verdiğim bu hükümle) ona ancak ateşten bir parça vermişimdir” (Müslim,
“Akzıye”, 4; Tirmizî, “Ahkâm”, 2) buyurmuş, İslâm âlimleri de devamlı olarak
kendilerinin zâhire göre hüküm verdiklerini, olayların gerçeğini ve sırları
bilenin ise Allah olduğunu ifade etmişlerdir. Bu hadis ve ifadeler hâkimin
hükmünün helâlı haram, haramı da helâl yapmayacağını, fakat adaletin ve
kamu düzeninin sağlanabilmesi için zâhire göre işleyen böyle bir yargılama
hukukunun da vazgeçilmezliğini ortaya koymaktadır.

İslâm kültür ve geleneğinde adliye teşkilâtı ve yargılama hukuku daima
özel bir öneme sahip olmuştur. Hz. Peygamber ve Hulefâ-yi Râşidîn toplumda
bilgili, hakşinas ve ferâsetli kimselerin hâkim olarak görevlendirilmesine
büyük önem atfetmiş ve bu ilke ileri dönemlerde de korunmaya çalışılmıştır.
Çünkü toplumda adaletin gerçekleşmesinde iyi kanunlar kadar onları
uygulayacak iyi hâkimler de önemlidir. Hatta iyi hâkimler çok daha vazgeçilmezdir.
Mecelle’de hâkimin “hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve
metîn” olması gerektiği vurgulanarak (md. 1792) bu anlatılmak istenir. Fakat
insan unsurunun taşıdığı zaafın sigortası olarak iyi bir yargılama hukukunun
gelişimine de ihtiyaç vardır. Bu itibarla, fıkıh kültüründe yargılama konusunda
zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur. Bu alanda yazılan “edebü’lkadî”
veya “edebü’l-kazâ” türü kitaplar, yargılamada adaletin tecellisi için
gösterilen olağan üstü gayreti ve zengin bir bilgi birikimini yansıtır.

İslâm hukukuna göre, haksızlığa uğradığına inanan bir kimsenin bu
hakkını kendiliğinden alması değil, yetkili idarî ve adlî mercilere başvurması
gerekir. Bu, adaletin gerçekleşebilmesi ve hukuk düzeninin kurulabilmesi
için en emin yoldur. Yargıya intikal eden davalarda davacı tarafın başta
şahit olmak üzere her türlü delil ve belgeyi ileri sürme, davalı tarafın da
karşı delil ileri sürme ve teklif edildiğinde yemin etme yükümlülüğü vardır.
Bir hadiste, “Davacının davasını delil ile ispat etmesi, iddiayı reddedenin de
yemin etmesi gerekir” (İbn Mâce, “Ahkâm”, 7; Tirmizî, “Ahkâm”, 12) buyurulur.
Kendisinden yemin etmesi istenen kimsenin buna yanaşmaması, aleyhinde
hüküm verilmesini haklı kılar. Hâkim gerçeğin ortaya çıkması için her
türlü yasal tedbiri alır, araştırma yapar. İslâm’da rüşvet almanın ve vermenin,
yalanın, yalan yere yemin etmenin ve yalancı
şahitliğin büyük günah sayılması, kul hakkı ihlâlinin, gasp ve haksız fiilin ağır ve t
elâfi edilmesi zor suç ve günahlar arasında yer alması aynı zamanda yargılamada adaletin
sağlanmasına da hizmet eder. Şahitlerin güvenilir, doğru sözlü kimseler
olmasının, gerektiğinde iyi halinin sabit olmasının (tezkiye) şart koşulması
da böyledir. Usulüne uygun şekilde görülen ve karara bağlanan davalar
kural olarak yeniden yargılama konusu olmaz ve hâkimin kararı tarafları
bağlar.

İslâm dini tabii ve fıtrî bir din olduğundan bu dinde, insanların imkân ve
kabiliyetlerine göre çalışıp kazanmaları, gerekli iş birliğini ve iş bölümünü
sağlamaları ve ihtiyaçları doğrultusunda harcama yapmaları tabii karşılanmış,
ancak bu konuda bazı temel ölçü ve ilkeler getirilerek iş ve ticaret hayatının
düzen ve güven içinde, haksızlık ve suistimalden uzak olarak işlemesine
yardımcı olmak istenmiştir. İslâm’ın ticarî hayatla ilgili getirdiği ilkeler,
esasen hukukî alanda koyduğu kuralların bir parçasını teşkil eder ve hepsi
birden fıkhın muâmelât ahkâmını oluşturur. Bunun için de klasik kaynaklarda
böyle bir ayırıma rastlanmaz. Bununla birlikte günümüzde ticarî hayat,
ayrı yasal düzenlemelere konu olan, farklı örf ve âdetlerin cereyan ettiği
önemli bir alan olduğundan burada ayrıca ele alınması tercih edilmiştir. Bu
itibarla burada, daha önce sözü edilen ilke ve amaçlar ve hukukî hayatta
geçerli prensiplere ilâve olarak ticarî hayata ilişkin dinî hükümlere ve İslâm
kültür ve geleneğine temas edilecek, bu çerçevede gündeme gelebilecek çeşitli
güncel meselelere ve kazanç yollarına açıklama getirilmeye çalışılacaktır.