İslamda Ticaret ve Alışveriş

Hukukî ve Ticarî Hayat(Konular)(Akid=Sözleşme)
Sözleşme,rızaya dayana alışveriş,Haram sayılan yerlerden alışveriş yapma...

I. İLKE ve AMAÇLAR
İman ve ibadetler, hatta bir dereceye kadar haram ve helâller ağırlıklı
olarak kişilerin dindarlıklarını ve buna bağlı olarak bireysel hayat ve tercihlerini
ilgilendirdiği halde, sosyal hayatın ve insan ilişkilerinin önemli bir
parçasını oluşturan hukukî ve ticarî ilişkiler, karşı tarafın ve üçüncü şahısların
haklarıyla ve toplum düzeniyle yakından ilgilidir. Bu sebeple de hukukî
ve ticarî hayat, bu alanları ilgilendirdiği ölçüde, objektif ve genel, hatta cebrî
ve şeklî kurallara bağlanmıştır. Toplumsal hayatta istikrar ve güven ortamının
kurulabilmesi için buna ihtiyaç vardır. Bu alanda bireysel tercihin, niyet
ve iradenin belirleyici bir öneme sahip olmayışı da bundan kaynaklanır.

Hatta ibadetlere ve bireysel dinî yükümlülüklere ilişkin hükümlerde
diyanî yön (kişinin dindarlığıyla ve Allah katındaki sorumluluğuyla ilgili yön),
hukukî ve ticarî ilişkileri konu alan hükümlerde ise kazâî yön (objektif ve
şeklî adalet) daha ön plandadır.

Bununla birlikte iki alanın arasını net ve kalın bir çizgiyle ayırmak da
her zaman doğru olmaz. Çünkü iman ve ibadet hayatıyla ilgili dinî hükümler,
sonuç itibariyle sağlıklı bir toplumun oluşmasında, toplumsal düzenin korunmasında
ve insan ilişkilerinin iyileşmesinde önemli katkıya sahiptir.
İman ve ibadet alanındaki dindarlığın önemli bir sonucu da bireyin yaratanına
olduğu kadar kendine ve başkalarının haklarına karşı da duyarlı hale
gelmesidir. Bunun için de iman ve ibadet hayatının dışa akseden ve toplum
düzeninin kurulmasında önemli katkı sağlayan yönü göz ardı edilemeyecek
boyuttadır.

Hukukî ve ticarî ilişkilerin kazâî yönünün yanı sıra, diyanî yönü de vardır.
Kazâî yön objektif kıstaslara göre meşruiyetle ilgilidir; aynı işlemin
diyanî yönü ise Allah ile kul arasındaki bağ ve ilişki ile alâkalıdır, izâfî
olmayan gerçeğe ve meşruiyete yöneliktir. Burada niyet ve gaye de devreye
girer.

Öte yandan, hukukî ve ticarî hayatı insan unsurunu göz ardı ederek salt
şeklî bir yaklaşımla ve katı kurallarla çözmek ve belli bir düzene bağlamak
her zaman mümkün olmaz. Çünkü birçok hukukî ve ticarî ilişki, kapalı
devrede ve ikili ilişki seviyesinde seyrettiğinden, hukuk düzeninin ve yargının
buna muttali olup gerektiğinde müdahale etmesi çoğu zaman imkânsızdır.
Mağdur olan tarafın hakkını arama bilinç ve cesaretinin bulunmadığı
veya kanunlarda boşlukların bulunduğu durumlarda insan ilişkilerindeki
hak ihlâlleri daha da çoğalmaktadır. Bu sebeple, hukukî ve ticarî hayatın
sağlıklı ve güvenli bir yapı ve işleyişe kavuşturulabilmesi için kuralların,
kanunların ve hukuk düzeninin iyi olması kadar bireylerin yaptıkları işlerin
sorumluluğunu hissedecek ölçüde bir yetişkinliğe sahip olmaları da önem
taşır.

İnsan unsurunun yetişkinliği ve sorumluluk bilincine sahip oluşu ile hukuk
güvenliğinin ve kamu düzeninin sağlanması arasında vazgeçilmez bir
ilişki bulunduğu, hatta birinci husus çoğu zaman âdeta ön şart konumunda
olduğu içindir ki, İslâm dininin iki temel kaynağı olan Kur’an ve Sünnet’te
hukukî ilişkilerin şeklinden ziyade özü ele alınır. Bu alanda bazı ilke ve
amaçlar konulurken de daha çok insana hitabeden, ona dünyevî ve uhrevî
sorumluluklarını hatırlatan bir üslûp kullanılır. Şekil ve maddî yaptırım ise
çoğu yerde toplumların ve yetkili organların karar ve inisiyatiflerine bırakılır.

Özetle ifade etmek gerekirse, hukukî ve ticarî ilişkilerde hak ve adalet
fikrinin ön planda tutulduğu, akid serbestisi ilkesinin benimsendiği, tarafların
akde ilişkin rızâlarını zedeleyen ve onları çekişme ortamına sürükleyebilecek
olan her türlü olumsuz durumun önceden görülüp önlenmeye çalışıldığı
söylenebilir. Bu yaklaşımın tabii sonucu olarak mülkiyetin ve alın
terinin korunması, hile, sömürü ve haksız kazanca cephe alınması, âtıl
sermayenin değil çalışma ve üretmenin teşvik görmesi, güçlüye karşı haklının
himayesi, haksız zararın tazmin ettirilmesi gibi prensip ve tedbirler de
gündeme gelmiştir. İslâm hukukçuları da dönemlerindeki hukukî ilişkileri ve
ticarî hayatı Kur’an ve Sünnet’te temas edilen, aklıselimin de kendiliğinden
benimseyip savunduğu bu ana ilke ve amaçlar açısından gözden geçirip
ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir. Bu itibarla, hukukî ve ticarî
hayata ilişkin olarak klasik fıkıh kitaplarında yer alan şekil ve kurallar,
hüküm ve öneriler, ancak bu ilke ve amaçlar iyi bilindiğinde anlaşılabilir. Bu
yüzden de bu alanda İslâm hukukçularının ne dediğinden ziyade ne demek
istediği, hangi ilkeden hareket ettiği veya hangi gayeyi gözettiği önem
taşımaktadır.

Burada önce İslâm fıkıh kültüründe, hukukî ve ticarî hayatla ilgili olarak
yer alan genel prensip ve teorilere temas edilecek, hukukî hayat bölümünde
özel borç ilişkileri ve akid türleri, ticarî hayat bölümünde de bunlarla yakından
ilgili güncel problemler ele alınacaktır.

A) Akid

Sözlükte, “bir şeyin kenarlarını toparlamak, ipin iki ucunu birbirine bağlamak”
gibi anlamlara gelen akid, hukuk terimi olarak genelde “hukukî bir
sonucu meydana getirmek üzere karşılıklı iki iradenin birbirine uygun olarak
açıklanması” anlamını ifade eder. Bununla birlikte akid teriminin zaman
zaman vasiyet gibi tek taraflı hukukî işlemleri belirtmek için kullanıldığı da
olur. Akid kelimesi Kur’ân-ı Kerîm’de sadece bir yerde ve çoğul olarak “Ey
iman edenler, akidleri (uk†d) yerine getirin!” (el-Mâide 5/1) şeklinde geçmektedir.
İlk devir İslâm bilginleri bu âyette geçen “ukud” kelimesini,
Kur’ân-ı Kerîm’deki benzer kullanımların da (meselâ bk. el-Bakara 2/235; en-
Nisâ 4/33; el-İsrâ 17/34) etkisiyle hem bazı hukukî ilişkileri hem de hukukî
olmaktan ziyade ibadet yönü ağır basan nezir ve yemin gibi şer‘î tasarrufları
ve hukukî işlemlerle ilgili şartları içine alan oldukça geniş bir muhteva ile
yorumlamışlardır. Gerek tek gerekse karşılıklı iki irade beyanından doğmuş
olsun, kendisine hukukî sonuç bağlanabilen hukukî işlemlerin klasik doktrinde
akid kapsamı içerisinde mütalaa edildiği söylenebilir. İslâm hukuk
doktrininin gelişim seyrine bağlı olarak akdin terim anlamını kazanmasında
da belli bir tedrîcîliğin bulunduğu, zamanla akid kelimesinin daha çok alım
satım ve kira gibi iki taraflı hukukî işlemleri; zaman zaman vasiyet ve ibrâ
gibi tek taraflı hukukî işlemleri ifadede kullanıldığı, nezir, yemin gibi hususların,
hiç değilse, akid kelimesinin mutlak muhtevasının dışında tutulduğu
görülür. Akid kelimesi bu terimleşme seyrinin sonucunda Mecelle’de kanun
maddesi tekniğinde bir anlatıma kavuşmuştur: “Akid, tarafların bir hususu
iltizam ve taahhüt etmeleridir ki, icap ve kabulün irtibatından ibarettir” (md.
103).

İslâm hukuk literatüründe akidler oldukça geniş bir yer tutmasına rağmen,
muhtemelen İslâm hukukunun meseleci (kazuistik) tarzda doğması ve
gelişmesinin bir sonucu olarak, İslâm hukukçuları genel bir akid teorisi
ortaya koymamışlar, akid nevilerini ayrı ayrı ve büyük ölçüde kendi bütünlükleri
içerisinde ele almışlardır. Bununla birlikte temel akid saydıkları alım
satım (bey‘) akdinde, zaman zaman akdin genel hükümlerine de yer vermişlerdir.
Bunun yanında, fıkıh usulü kitaplarında ve “eşbâh ve nezâir” türü
eserlerde birtakım genel kurallar tesbit edildiğini belirtmek yerinde olur.
Çağdaşİslâm hukukçuları dağınık olarak bulunan bu malzemeyi sistemli
şekilde bir araya getirerek bir “akid teorisi” geliştirmeye çalışmışlardır.

a) Akdin Tabii Unsurları

Akdin kurulabilmesi ve hükümlerini meydana getirebilmesi için birtakım
unsur ve şartların bulunması gereklidir. Bir akidden bahsedilebilmesi için her
şeyden önce, “akdi yapacak kişiler”in (taraflar), “akde konu olacak şey”in ve
tarafların “irade beyanları”nın bulunması zorunludur. Yapı ve mahiyetleri,
yapılan akdin muhtevasına göre zaman zaman değişiklik gösterse de, bütün
akidlerde bulunmaları mutlak şart olduğu için “taraflar”, “konu” ve “irade
beyanı”nın akdin “tabii unsurları” veya “aslî unsurları” olarak adlandırılması
mümkündür. Nitekim bu unsurlar, klasik doktrinde “erkânü’l-akd”
veya “rüknü’l-akd” ve “aslü’l-akd” olarak ifade edilmiştir.

Bu tabii unsurlar olmaksızın akdin varlığı düşünülemeyeceğinden, bunlardan
birinin eksikliği halinde, hukukun akidlere bağladığı sonuçlardan söz
edilemez. Ancak bu tabii unsurlar mevcut olup, bunlardan herhangi biri,
hukuk düzeninin öngördüğü şartlardan birini veya birkaçını taşımıyorsa, bu
takdirde akdin, hukuk nazarında, eksik olan şartın önem derecesine göre
değişen bir hükmü olur.

Akdin tarafları, birbirleriyle akid ilişkisine giren gerçek ve tüzel kişilerdir.
Akdin durumuna göre taraflar tek kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de
olabilirler. Yine taraflar akde, “asil” sıfatıyla taraf olabilecekleri gibi vekâlet,
velâyet, vesayet gibi yetkilerle “nâib” (temsilci) sıfatıyla da taraf olabilirler.

Akdin konusu, akdin hükümlerinin kendisinde ortaya çıkıp gerçekleştiği
şey olup, yapılan akdin türüne göre farklı yapı ve mahiyette olabilir.
Alım satım, rehin gibi bir kısım muâvazalı
(iki taraf için de ivazlı) akidlerde
akdin konusu “eşya” (ayn) iken; kira, iâre (âriyet veya iğreti sözleşmesi) gibi
akidlerde “eşyanın menfaati”; tarım ortakçılığı ve hizmet akidlerinde “emek”
(iş) olmaktadır.

İrade beyanı, tarafların akid yapma rızâlarını dışa yansıtmalarıdır. Gerçekte,
akidlerde aslolan karşılıklı rızâdır. Fakat, açığa vurulmamış rızâya bir
hüküm bağlanması mümkün olmadığından, aralarında bir hukukî ilişki
kurmak isteyen kişiler, bu iradelerini açıklamak durumundadırlar. İslâm
hukuk doktrininde prensip olarak irade beyanına, rızânın “mazınne”si, yani
rızânın muhtemel gerçekleşme yeri ve biçimi nazarıyla bakılmış ve irade
beyanı bir anlamda rızânın bir göstergesi kabul edilmiş ve buna bağlı olarak
rızânın irade beyanı ile birlikte bulunacağı benimsenmiştir. Bu itibarla, açık
ve net olduğu -ve aksi ispatlanmadığı- sürece, doktrinde hâkim görüş,
açıklanan iradeye itibar edileceği şeklindedir. Bu durum, İslâm hukukunun
insan ilişkilerinde açıklığı ve objektifliği ölçü almasının bir sonucu olarak
değerlendirilebilir. Gerçekten de İslâm hukuku, başlangıçtan itibaren katı
şekilciliğe karşı çıkmış, akidlerin kuruluşunda karşılıklı rızânın esas olduğu
düşüncesini getirmiştir. Ancak, rızânın esas alınması, sözlere ve yapılan
beyanlara itibar edilmeyeceği anlamına gelmez. Çünkü, sözler bir bakıma
anlamların kalıpları olduğundan aralarında çelişki bulunmadığı, daha doğrusu
aksinin sabit olduğuna dair kuvvetli bir delil yer almadığı sürece sözlere
itibar edileceği prensibi getirilmiştir. Akdin kuruluşu esnasında beyan
edilen iradenin, akdin ifası sırasında ise iç iradenin (rızâ) muteber tutulduğu
göz önüne alınırsa, irade beyanının, rızânın sübûtunun “illet”i değil, “emâre”
si olduğu anlaşılır.

İcap ve kabul, karşılıklı rızânın göstergesi sayıldığından, özellikle Hanefî
hukukçular tarafından, genelde akdin yegâne rüknü olarak nitelendirilmiştir.

İrade beyanının prensip olarak “söz” ile yapılması esası getirilmişse de,
rızâya delâletleri kesin olmak kaydıyla söz dışında, yazışma vb. şekillerle de
irade beyanında bulunulabileceği kabul edilmiştir. Bunun yanında, “sözlü
bir irade beyanı olmaksızın, satılmak üzere konulmuş bir şeyi alıp semenini
bırakmak” demek olan teâti yoluyla alım satım şekli, örfün de bunu onaylaması
kaydıyla İslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından câiz görülür.
İslâm hukukçularının irade beyanına ilişkin olarak şart koştukları açıklık,
netlik, kesinlik gibi hususların gerçekleşmesi halinde, günümüzde yaygın
olarak kullanılan telefon, elektronik haberleşme gibi yollarla da irade beyanı
yapılabilir ve akid kurulabilir.

İrade beyanının var sayılabilmesi için, icap ve kabulün, tarafların akid
yapma iradelerini hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak bir kesinlikte gösteren
bir siga ile yapılmış olması ve yapılmak istenen akde delâletinin açık
olması gerekmektedir. İslâm hukukçularının, icap ve kabulde kullanılacak
fiil zamanları üzerinde titizlikle durmalarının en önemli sebebi budur. Bunun
yanında, icap ve kabulün vasfı üzerinde de önemle durulmuştur.

Hanefîler’e göre ilk açıklanan irade icap, buna cevap mahiyetinde ve ikinci
olarak açıklanan irade ise kabul adını alır. Tek başına icap bağlayıcı
değildir. Yani icapta bulunan taraf (mûcip), karşı tarafın kabulünden önce,
yaptığı icaptan vazgeçebilme hakkına (hıyârü’r-rücû‘: rücû muhayyerliği)
sahip olduğu gibi, icaba muhatap olan taraf da bu icabı kabul edip etmeme
hakkına (hıyârü’l-kabûl: kabul muhayyerliği) sahiptir. Mûcip, icabından
dönmeden önce, karşı taraf kabul iradesini açıklarsa, artık akid kesinleşmiş
ve her ikisi için de dönüş imkânı kalmamış olur. Mâlikî hukukçuların görüşü
de böyledir. Şâfiî mezhebinde, icap ve kabulün peş peşe ve derhal vuku
bulması
şart görüldüğü için, Hanefî mezhebindeki vazgeçme ve kabul muhayyerliği
benimsenmemiş, bunun yerine “meclis muhayyerliği” (hıyârü’lmeclis)
teorisi ortaya atılmıştır. Buna göre taraflar akdin yapıldığı mahalden
fiilen (bedenen) ayrılmadıkları sürece akidden vazgeçme hakkına sahip
kılınmışlardır. Bu teori ile, fazla düşünme imkânına sahip olamadan irade
beyanında bulunmuş olan taraflara düşünme ve gerekirse vazgeçme imkânı
tanınmış olmaktadır. Hanefî mezhebi ile Şâfiî mezhebindeki bu görüş farklılığının
ve meclis muhayyerliği teorisinin hareket noktasını, “Alıcı ve satıcı
birbirlerinden ayrılmadıkça muhayyerdir” (Buhârî, “Büyû‘”, 42) anlamındaki
hadise getirilen farklı yorumlar oluşturmaktadır. Hanefîler, hadiste geçen
ayrılmayı “söz” ile ayrılma, Şâfiîler ise “beden” olarak ayrılma şeklinde
yorumlamışlardır.

İslâm hukukçularının çoğunluğu, sırf icap ve kabul ile akdin tamamlanıp
hükümlerini meydana getireceği görüşündedirler. Ancak akdin tamamlanabilmesi
için icap ve kabulün yeterli olmadığı, ayrıca akid konusu olan şeyin
teslim edilmesinin gerekli olduğu bazı akid türleri de vardır. Bu akidlere
“aynî akidler” denilmektedir. Hibe, iâre, vedîa, karz ve rehin akidleri bu
grupta yer alır.

b) Akdin KuruluşŞartları

Akdin kurulabilmesi ve hukuk nazarında var olabilmesi için yukarıda
sözü edilen üç tabii unsurun birtakım şartları taşıması gerekmektedir. İslâm

hukukçuları, bu şartların akdin kurulmasında oynadıkları rolün önem derecesi
hususunda farklı görüşlere sahip olduklarından, bu şartlardan her
birinin eksikliğinin akde ne şekilde etki edeceği hususunda da farklı görüşler
ileri sürmüşlerdir. İslâm hukukçularının çoğunluğu prensip itibariyle akdi,
“kuruluş” (in‘ikâd), “geçerlilik” (sıhhat) ve “işlerlik kazanma” (nefâz) açılarından
bir bütün olarak telakki ettiklerinden, akdin hüküm ve sonuçlarını
meydana getirilebilecek son şekle gelmesini sağlamak için gerekli olan
bütün şartları aynı önem derecesinde tutma eğilimi göstermişlerdir.

Hanefî hukukçular ise cumhurdan yani kendi dışlarında kalan çoğunluktan
farklı olarak, akdin kurulup sonuçlarını meydana getirmesini birkaç
merhalede ele almış ve her bir merhale için farklı önem derecesinde şartlar
öne sürmüşlerdir. Bu merhaleler sırasıyla “kuruluş”, “sıhhat”, “işlerlik” ve
“bağlayıcılık” (lüzum) adlarını alırlar. Akdin hükümsüzlüğü de, aynı
şekilde
bu merhaleler paralelinde ele alınmıştır. Buna göre, kuruluşşartlarından biri
eksik olan akid “bâtıl”, sıhhat şartlarından biri eksik olan akid “fâsid” ve
işlerlik şartlarından biri eksik olan akid “mevkuf” (askıda) olur. Akdin bağlayıcı
olması, akdin kurulmasında ve sonuçlarını doğurmasında doğrudan
etkili olmadığından, lüzumun mukabili olan “muhayyerlik”, hükümsüzlük
kapsamında ele alınmamıştır.

Akdin kuruluşşartları, akdin hukukî varlık kazanabilmesi için gereken
şartlardır. Bu şartlardan birinin veya birkaçının eksik olması halinde akid
kurulamaz. Bu konuda İslâm hukuk ekolleri prensip olarak aynı görüşü
paylaşmakla birlikte, bu şartların tesbitinde tam bir görüş birliği mevcut
değildir. Nitekim, Hanefî mezhebinde sıhhat ve nefâz şartı olarak gösterilen
birçok şart, diğer mezheplerde kuruluşşartları arasında yer almıştır.

Hanefîler’in, akdin kuruluşu için tesbit ettikleri anahtar cümle şudur:
“Akid, ehlinden, mahalline muzaf olarak sâdır olmuşsa, bunun kurulmuş
olduğunu söylemek gerekir”. Diğer mezheplerin hareket noktası da bu
olmakla beraber, akde kimlerin ehil olduğu ve nelerin mahal (akid konusu)
olabileceği konusunda Hanefîler’le esaslı görüş ayrılığı içerisindedirler.

1. Taraflarla ilgili kuruluşşartları. Akidden bahsedilebilmesi için, karşılıklı
iki tarafın bulunması gereklidir. Özellikle her iki tarafa karşılıklı borç
yükleyen muâvazalı akidlerde akdin hakları, yani teslim, tesellüm, mutâlebe
gibi hususlar, temsil olunana değil bizzat akdi yapanlara râci olduğundan,
tek kişinin iki tarafı temsilen akid yapması mümkün görülmemiştir. Hanefî
mezhebinde sadece nikâh akdinin hukukî yetkiye sahip tek kişi tarafından
yapılabileceği kabul edilirken, Mâlikî ve Hanbelî mezheplerinde gerek nikâh
akdi gerekse malî muâvazalı akidlerin hukukî yetkiye sahip tek kişi tarafından
yapılması câiz görülmüştür.

Hanefî mezhebinde, akdin kurulabilmesi ve hukukî varlık kazanabilmesi
için akdi yapacak tarafların temyiz kudretine sahip olmaları yeterli görülmüş,
ayrıca bulûğ ve rüşd şartı getirilmemiştir. Buna göre mümeyyiz çocuğun
mal varlığında hem artış hem eksiltme meydana getiren hukukî işlemleri
çocuğun kanunî temsilcisinin önceden verdiği muvafakat (izin) ile veya
daha sonra vereceği onaya (icâzet) bağlı olarak kurulmuş olur. Kanunî
temsilcisi icâzet verirse bu tasarruflar işlerlik kazanır, vermezse bâtıl olur.
Temyiz kudretinden yoksunluk, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve -tartışmalı
olmakla birlikte- sarhoşluk gibi mâkul davranmayı engelleyen hallerde söz
konusu olur. Mâlikî mezhebinde de durum hemen hemen aynıdır. Ahmed b.
Hanbel’e göre, mümeyyiz küçüğün bu tür hukukî işlemleri, kanunî temsilcinin
baştan izin vermiş olması halinde geçerlidir.

Şâfiî mezhebinde ise, çocuğun temyiz gücüne sahip olması yeterli olmayıp,
ayrıca çocuğun bulûğa (veya bulûğ yaşına) ermiş olması da şarttır.

2. Akdin konusu ile ilgili kuruluşşartları. Akde konu edilen şeyin,
akdin yapıldığı esnada mevcut olması gerekir. Bu itibarla akdin yapıldığı
esnada mevcut olmayan bir şeyin satılması, doktrinde bâtıl sayılmıştır. Ancak,
bazı hukukçular bu şartın sadece satım akdi ile sınırlı düşünülmesi
gerektiğini ve diğer akidleri kapsamadığını savunurken; bazıları da akde konu
edilen şeyin mevcut olup olmaması değil, garara, yani belirsizliğe ve bunun
sonucu olarak taraflardan birinin zarara uğrayıp diğerinin haksız kazanç
sağlamasına yol açıp açmama ihtimali üzerinde durarak bu şartı oldukça
yumuşatmış ve uygulamada ortaya çıkabilecek bazı aksama ve tıkanmaları
kaldırmaya çalışmışlardır. Bunun yanında, akdin konusunun (akidle yüklenilen
edimin), fiilen (tabii olarak) ve hukuken imkânsız olmaması da şarttır.
Akdin konusunun teâmüle elverişli olması da şarttır. Bu cümleden olarak
akdin konusunun yararlanılabilir olması ve bu yararlanmanın hukuken
meşrû kılınmış ya da yasaklanmamış olması gerekir. Ayrıca akde konu
edilecek şeyin belirlenmiş veya belirlenebilir olması da şarttır.

3. İrade beyanı ile ilgili kuruluşşartları. Akdin kurulabilmesi için
beyan edilen iradelerin aynı mecliste ve birbirine uygun olması
şarttır. Akid
meclisi, Hanefîler’e göre, icap ile başlayıp karşı tarafın kabulü, dolayısıyla
tarafların anlaşmaları ile sona eren ve akid görüşmelerinin ihlâl edilmediği
zaman dilimidir. Bu itibarla önemli olan mekân birliği değil, icabın hiçbir
kesintiye uğramadan kabul ile birleşinceye kadar geçen zaman birliğidir.

c) Akdin Geçerlilik Şartları

Hanefî doktrininde, kuruluşşartları yanında bir de “sıhhat (geçerlilik)
şartları” söz konusu edilmiştir. Her akdin kendine özgü birtakım sıhhat
şartları olmakla birlikte bütün akidlerde bulunması gereken genel sıhhat
şartları da mevcuttur. Ehliyeti kaldıran sebepler akdin asıl unsuru olan rızâyı
da ortadan kaldırdığından çoğu defa akdin tamamen hükümsüz ve geçersiz
olmasına yol açar. Buna karşılık akidde rızâ ile irade beyanı arasında ve rızâ
ile akidde ortaya çıkan sonuç arasında belli ölçüde uyumsuzluğun olduğu
durumlarda akid fâsid sayılıp ilgili tarafa akdi feshetme hakkı tanınarak
akdin yol açabileceği zararlara karşı korunmak istenmiştir.

Akdin sıhhat şartlarının başında, bedellerin mâlum olması
şartı gelir. Akdin sahih olabilmesi için bedellerin anlaşmazlığa sebep olmayacak
ölçüde biliniyor olması gerekir. Eğer akidde, taraflar arasında halledilmesi güç bir
anlaşmazlığa yol açan aşırı bilinmezlik, fıkhî tabiriyle “fâhiş cehalet” varsa
bu akid fâsid olur. Meselâ, bir kimsenin bir sürü içerisinde hangisi olduğu
belirlenmemiş bir koyunu satması fâhiş cehalet sayılır. Çünkü bu durumda
satıcı, koyunun belirlenmemiş olması gerekçesiyle kötü bir koyun vermek
isteyebilir; alıcı da aynı gerekçeyle daha iyi bir koyun seçip almak isteyebilir.
Ancak, basit bilinmezlik akdi fâsid kılmaz. Meselâ, akdin başlangıcında
seçme ve belirleme yetkisinin müşteriye verilmiş olması halinde bu bilinmezlik
bir anlaşmazlığa sebep olmaz, dolayısıyla da akdi fâsid kılmaz.
Bedellerin vasıflarının bilinmesi ise sıhhat şartı değil, lüzum (bağlayıcılık)
şartıdır.

Akdin garardan yani mâkul olmayan ölçüde risk, şüphe ve bilinmezlikten
uzak olması
şartı da, hem yukarıdaki şartı tamamlayan hem de tarafların
beklenmedik risk ve zarardan uzak olarak gönül hoşnutluğuyla birtakım
akdî yük ve borçlar altına girmesine imkân veren ve yine akidden doğan
haklı kazançlar elde etmesini sonuçlayan önemli bir sıhhat şartıdır. Esasen,
bilinmezlik (cehalet) ve garar hukukî ilişkilerde ölçü olabilecek netlikte ve
açıklıkta birer kavram olmayıp tanımı ve içeriği şahıs, bölge ve dönemlere
göre farklılık gösterebilir. Fakat İslâm hukukunda bu konu üzerinde ayrıntı
ile durulmuş, bazı örneklerden hareketle belli ölçüler getirilmeye çalışılmış
ve neticede akidlerde güven, adalet ve hakkaniyeti sağlama, işin şansa
bırakılarak taraflardan birinin akdin mâkul sonucu olmayan bir borç ve
zararla karşılaşmasını önleme yönünde önemli tedbirler alınmıştır. Aşağıda
bilinmezlik, gabin ve garar konusuna tekrar dönülecektir.

Akid esnasında tek taraflı yarar sağlayan, akdi risk ve bilinmezlik ortamına
sürükleyen, yasak bir şeyi içeren, akdin muhteva ve yapısal amaçlarına
(muktezâ) veya teâmüle aykırı
şartlar da çoğu zaman fâsid şart olarak
nitelendirilmiştir. Akidde tarafların ileri sürebileceği şartlardan önemli bir
bölümünün özellikle ilk dönem İslâm hukukçularınca fâsid şart olarak
nitelendirilmesi ve böyle akidlerin feshine imkân tanınması, temelde
akidlerde sadeliği koruma, akdin kuruluş ve hükümlerini objektif ölçülere
bağlama ve ileride taraflardan birinin bu yüzden mağdur olmasını önleme
düşüncesine dayanır. Ancak bu sakıncanın ortadan kalktığı ileriki dönemlerde
hukuk ekolleri bu konuda daha müsamahalı bir tavır izlemiş ve dinin
temel ilke ve yasaklarını ihlâl etmediği, örf ve teâmülde bulunduğu sürece
taraflara akidde dilediği şartları ileri sürme ve akdi dilediği muhtevada düzenleme
serbestisi tanımışlardır.

Akid yapılırken akdin tabii unsur, şart ve hükümlerinde yanılma (hata),
kusurlu bir davranış sonucu karşı tarafın yanıltılması veya aldatılması
(hile ve tağrir) veya akdin zor ve tehdit (ikrah) altında yapılması durumunda,
akdin temel kurucu unsuru olan rızâ bu etkenlerin tür ve derecesine göre
belli ölçüde sakatlanır. Bundan dolayı da İslâm hukuk doktrininde hata, hile
ve ikrahın akde tesirleri üzerinde ayrıntılı
şekilde durulmuş, akidlerde objektifliği
ve düzeni sağlama ve üçüncü şahısların haklarını koruma ile tarafların
esasen razı olmadıkları zarar ve mağduriyetlerini önleme arasında mâkul bir
denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu sebeple de bir dereceye kadar akidler ve
dış irade korunmuş, akde rızânın ciddi ölçüde sakatlandığı belli bir dereceden
sonra ise ilgili tarafa akdi feshetme hakkı tanınmıştır.

Faiz yasağı
İslâm’ın temel yasaklarından olduğu için akdin sahih olabilmesi
için, faiz unsurunu veya şartını içermemesi hatta akdin faiz şüphesinden
uzak olması şartı üzerinde de ayrıntı ile durulur.

Belli başlılarına temas edilen bu sıhhat şartlarının bulunmaması halinde
akid bâtıl ve tamamen geçersiz olmayıp fâsid olacaktır. Hanefîler fâsid akdi
belli nevi akidlerde bâtıl akidden ayrı düşündüklerinden, akdi fâsid kılan bu
şartın kalkması veya iyileştirilmesi halinde akdin sıhhat kazanabileceğini
ifade etmişlerdir. Çünkü amaç insanların sözleşme hürriyetlerini ve akdî
iradelerini kısıtlamak değil, akidlerin hem dinin ilke ve esaslarına aykırı
kurulmasını önlemek hem de insanları bilgisizlik, dikkatsizlik, ihtiyaç ve
zorbalık sebebiyle gerçekte razı olmadığı bir yükümlülük ve zarar altına
girmekten korumaktır.

d) Akidlerin Hükümsüzlüğü

Akidlerin muteberliği için öngörülen “ehliyet”, “irade beyanı” ve “akdin
konusu” ile ilgili olarak aradığı
şartları taşımayan akidler, genel bir ifadeyle
hükümsüzdür. Söz konusu bu şartlar hukukî işlemlerin, fert ve toplum
yararını gerçekleştirme ve koruma maksadına uygun şekilde, dolayısıyla
kamu düzenini ihlâl etmeyecek biçimlerde ve amaçlarla yapılmasını sağlama
hedefine yönelik olduğundan, hükümsüzlük, bir bakıma kamu hakkına ve
hukuk düzenine aykırı davranmanın bir yaptırımı olmaktadır. İslâm hukukçularının
bu aykırılığı, şâriin emir ve maksadına aykırılık şeklinde açıklamasının
da anlamı budur.

Hükümsüzlük, Hanefî doktrininde iki kademeli olarak ele alınmış ve kuruluşşartlarını
taşımayan akid “bâtıl”, sıhhat şartlarını taşımayan akid
“fâsid” sayılmıştır. Butlân, akdin hukukî yapısına aslî yönden aykırılık,
fesad ise fer‘î yönden aykırılık olarak ifade edilmiştir. Şu var ki, bu ayırım
bütün akidler için geçerli olmayıp, muâvazalı akidler için söz konusudur.
Diğer ekollerde ise, böyle bir kademelemeye gidilmemiş, bâtıl ve fâsid birbirinin
eş anlamlısı olarak kullanılmıştır.

Pratik sonuçları itibariyle butlân ile fesad arasında birtakım farklılıklar
vardır. Bâtıl akid hiçbir surette hukukî varlık kazanamaz ve meselâ satım
sözleşmesinde mülkiyeti alıcıya geçirmez. Fâsid akid ise hukukî varlık
kazanmış bir akid olup teslimin gerçekleşmesi anında mülkiyeti nakleder.
Hanefîler fâsid akidle edinilen mülkü “temiz olmayan mülk” olarak tavsif
etmişler ve tarafların dinen ve hukuken, bu akdi feshetmekle mükellef
olduklarını ifade etmişlerdir. Taraflar feshetmekte gevşeklik gösterirlerse akid
mahkeme kanalıyla feshedilerek hukukî hayattan kaldırılır. Ancak fesihten
önce alıcı, malı başka birine sattığı takdirde iyi niyetli bu yeni alıcının haklarının
korunması amacıyla artık akdin fesih imkânı ortadan kalkar.

e) Akdin Hukukî Sonucu

Hukukun öngördüğü şartları taşıyarak kurulan akid, gerek taraflar ve
gerekse akid konusu itibariyle birtakım hukukî sonuçlar doğurur. Akid tek
taraflı veya iki taraflı borçlar doğuran hukukî bir işlem olduğundan öncelikli
olarak akdi yapan tarafların akidden doğan borçları söz konusu olur. Söz
gelimi satım akdinde satıcının malı
(mebi‘) teslim, alıcının da bedeli (semen)
ödeme borçları doğmuş olur. Akid temsil yoluyla yapılmışsa temsilciler,
alacaklılar ve bazı durumlarda üçüncü şahıslar da akdin hukukî sonucuyla
ilgili olabilmektedir. İslâm hukukunda akid serbestisi ilke olarak kabul
edildiğinden akid, tarafların kanunu mesabesinde görülmüştür. Bu itibarla
da akdin en tabii hukukî sonucu akde konu olan borçların ifasıdır. Akidde
borcun ifası birtakım genel kurallara tâbi ise de her bir akid türüne göre de
farklılık gösterebilmektedir. Satım gibi doğrudan mülkiyeti nakleden
akidlerde, tarafların mülkiyeti nakil borcu değil teslim ve tesellüm borcundan
söz edilir. Akidden sonra ve teslimden önce akid konusu malda meydana
gelen artışlar da yeni mâlike aittir. Malın menfaatini (kullanım) nakleden
akidlerde ise ifa, menfaatin tahsisi ile mümkün olur. Söz gelimi, kira
akdinde kiralanan evin kiracıya teslimi, iş akdinde işçinin emeğini işverenin
emrine tahsisi gerekir. Bu tür akidlerde tahsis yeterli olup kullanım ve
çalışmanın gerçekleşmesi şart değildir.

Karz gibi zimmet borcu yükleyen akidler, borçlunun zimmetinin talep ve
geri istemeye muhatap olması yükümlülüğünü getirir. Talep halinde borçlunun
veya temsilcisinin ödemede bulunması gerekir. Borcun teminat altına
alınmasını amaçlayan kefalet, rehin gibi akidlerde de ifa, yine bu akidlerin
yapı ve maksadına uygunluk taşır. Hukuk doktrininde belirlenen genel
kuralların dışında ifa ile ilgili ayrıntılı hükümlerin kaynağı ise taraflar arası
anlaşma şartlarıdır. Belli bir bölgeye ve iş koluna ait teâmül de yardımcı bir
unsur olarak devreye girebilir.

Akidden doğan borcun yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi halinde
ilgili tarafın akdî mesuliyeti söz konusu olur. Genellikle uğranılan zararın
tazmini şeklinde kendini gösteren ve akidden doğan bu hukukî sorumluluk
için şu üç hususun gerçekleşmiş olması gerekir: 1. Hukuken geçerli bir
akidden doğan ifa borcunun yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi. 2.
Akdin karşı tarafının bundan zarar görmüş olması. 3. Zararın kusurlu bir
davranış sonucu doğmuş olması.

f) Akdin Sona Ermesi

Akdin sona ermesinin en tabii yolu, tarafların akidden doğan borçlarını
karşılıklı olarak ifa etmeleridir. Fâsid akdin feshedilmesi veya akid konusu
ortadan kalkıp yerine mâkul bir ikamenin de mümkün olmaması halinde
akdin kendiliğinden sona ermiş olması da (infisah) akdi sona erdirir. Bâtıl
akid hukuken varlık kazanamadığından sona ermesinden de söz edilemez.

Tek taraflı veya iki taraflı olarak bağlayıcı karakterde olmayan kefalet,
rehin, vedîa, âriyet, vekâlet, karz, hibe gibi akidlere tek taraflı irade ile son
verilebilir. Akdin hile, ikrah, fâhiş fiyat, aldatma gibi kusurlar veya görme
muhayyerliği, ayıp muhayyerliği ve şarttan kaynaklanan muhayyerlikler
sebebiyle bozulabilmesi de mümkündür. Sağlam olarak doğmuş bir akdin
henüz ifa edilmeden geriye dönük olarak bozulup hükümsüz hale getirilmesi
satım, kira, sulh gibi akidlerde kural olarak mümkünse de evlenme, boşama,
ıtk gibi hukukî işlemlerde bu kabul edilmemiştir.

Akdin tek taraflı irade ile bozulması
(fesih) ancak sınırlı hallerde kabul
edilip akidlerde devam ve güvenilirlik korunmaya çalışılırken, buna karşılık
diğer tarafa karşı ifayı durdurma ve akid konusu malı veya bedeli elinde
tutma (hapis) hakkı tanınmıştır. İslâm hukuk doktrininde bu konuda geliştirilen
görüş ve tedbirler temelde hukukî işlem ve ilişkilerde açıklık ve dürüstlüğü
sağlama, güven ortamı oluşturma, insanların verdikleri söz ve
taahhütleri yerine getirmesini sağlama, fakat bu yüzden ortaya çıkacak
haksız zarar ve kazançlar varsa ona da engel olma şeklinde sıralanabilecek
birtakım genel amaçlara yöneliktir. Akidlerle ilgili hukukî düzenlemeler
genelde İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin görüş, bilgi ve tecrübelerine
dayandığından şahıslara, dönemlere ve hukuk ekollerine göre ayrıntıda
birçok farklı doktriner görüşe rastlamak mümkündür.

g) Akid Çeşitleri

İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin hem teori hem de pratik yönüyle
ayrıntılı olarak inceleyip geliştirdiği borçlar hukuku, asırlarca süregelen
uygulamanın da katkısıyla zengin bir muhtevaya kavuşmuş, bu arada
toplumda ihtiyaç duyulan ve uygulanagelen akidler ve borç ilişkileri belli
isimler altında terimleşerek hukuk literatüründe yer almıştır. Ancak İslâm
hukukunda “isimli akid” telakkisi mevcut olmayıp gerek isimlendirme
gerekse kuruluş ve hükümleri itibariyle akid serbestisi ilkesi kabul edilmiştir.
Akid serbestisi veya akid hürriyeti, ferdin akid yapıp yapmama, akdin
mahiyet, muhteva ve şartlarını dilediği tarzda belirleme serbestisini ifade
eder. Bunun için de akdin kuruluşunda tarafların iradesi esas alınmış, şekil
şartları asgarî seviyede tutulmuş, taraflara -kamu düzeni ihlâli olmadığı
sürece- akdin işleyişini, hüküm ve sonuçlarını dilediği tarzda düzenleme
serbestisi getirilmiştir. İslâm hukuk doktrininde hâkim olan bu anlayış
sebebiyle, sonraki dönemlerde yeni isimler altında farklı akidlerin ortaya
çıktığı, dinin temel ilke ve esaslarını ihlâli konu olmadığı sürece yeni isim ve
kapsamlı akidlerin de borçlar hukukunda incelemeye alındığı görülür.

Ele alınan ve bir bakıma klasik bir adlandırma ve yapı kazanmış bulunan
akidler ve hukukî işlemler çeşitli yönlerden bazı sınıflandırma ve ayırımlara
tâbi tutulabilir. Sıhhat yönünden akidler sahih, fâsid ve bâtıl akid
şeklinde üçlü, bağlayıcılık yönünden lâzım-gayri lâzım, işlerlik ve yürürlük
açısından ise nâfiz-mevkuf şeklinde ikili tasnife tâbi tutulur. Âriyet, vedîa,
karz, hibe ve rehinden ibaret beş tür akid, bir aynın (mal) teslimi ile tamamlandığından
aynî akidler olarak anılır. Buna karşılık satım, kira, sulh,
evlenme gibi birçok akid ise sadece icap ve kabul ile tamamlanır.

Akid konusunun bir karşılığı bulunduğu için satım, kira, sulh gibi akidler
“ivazlı akidler” olarak adlandırılır. Buna karşılık hibe, âriyet, vasiyet gibi
akid ve hukukî işlemler ise “ivazsız akidler” grubunda yer alır. Akidler, ilgili
tarafın ödeme sorumluluğunun bulunup bulunmamasına göre de üçlü bir
ayırıma tâbi tutulur. Satım, sulh, karz gibi akidlerde akid konusu malı teslim
alan taraf tazmin etme veya meydana gelen zarara katlanma sorumluluğunu
da taşıdığından “damân akidleri” şeklinde isimlendirilir. Buna karşılık
vedîa, âriyet, şirket, vekâlet gibi akidler “emanet akidleri” olarak adlandırılır
ve bu akidler temelde güvene dayandığından karşı tarafa teslim edilen mal
emanet hükmündedir. Kusurlu ve aşırı davranışı bulunmadığı sürece bu
malda meydana gelen zararı ödemezler. Kira akdi ise her iki yönü de bulunduğundan
bu ayırımın üçüncü türünü oluşturur.

Akidler taşıdıkları amaçlar itibariyle de belli ayırım ve adlandırmaya tâbi
tutulur. Satım ve kira gibi mal veya menfaatin el değiştirmesi amacını taşıyanlar
“temlik akidleri”, mudârebe ve şirket akdi gibi ortaklık amacına
yönelik olanlar “şirket akidleri”, kefalet ve rehin gibi alacak ve ifayı güvence
altına almayı amaçlayanlar “teminat akidleri”, vekâlet akdinde olduğu gibi
fiil ve tasarrufta bir kimsenin yerini bir başkasının alması amaçlanıyorsa
“temsil akidleri”, vedîada olduğu gibi bir mal veya hakkın koruma altına
alınmasına yönelik olanlar ise “muhafaza akidleri” olarak adlandırılır. Satım
gibi yapıldığı anda ifa olunan “müddetsiz akidler”in yanı sıra kira gibi belli
bir süre için geçerli “müddetli akidler” de söz konusudur.

İslâm hukukunda kural olarak şekilsiz ve isimsiz akid ilkesi hâkimse de,
gerek tarafların ve gerekse üçüncü şahısların haklarını koruyabilmek için
bazı akidlerde şekil şartı da aranmıştır. Şahit, ilân, resmî makam ve tescil
şartları itibariyle evlenme akdi, taşınmazlarla ilgili mülkiyet, irtifak, rehin
gibi akidler “şeklî akidler” olarak sayılabilir. Diğer akidler ise genelde “rızâî
akidler” olarak anılır. Bununla birlikte akidlerin tâbi tutulacağı
şeklin, toplumun
içinde bulunduğu şartlarla ve kamu düzeni ile yakın ilgisi vardır.

B) Rızâ İlkesi

Akid konusunda İslâm hukuk doktrininde yer alan bilgi ve öneriler dikkatlice
incelendiğinde, borç ilişkilerinde tarafların akde ilişkin rızâlarının
korunmasının hedeflendiği, kamu yararını ve hukuk düzenini ciddi boyutta
ihlâl eden olumsuz bir durum bulunmadığı sürece, tarafların dilediği akdi
dilediği şekilde yapması ilkesinin benimsendiği görülür. Kur’an’da, “Ey iman
edenler! Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ve haksız yollar) ile yemeyin, karşılıklı
rızâya dayanan ticaret olması hali müstesna” (en-Nisâ 4/29) buyurulur.
Hz. Peygamber’in hadislerinde de hukukî ve ticarî ilişkilerin açıklık ve
dürüstlükle yapılması, bir kimsenin gönül hoşnutluğu ve rızâsı bulunmadıkça
malının kimseye helâl olmayacağı sıkça tekrarlanmıştır. Bu sebeple de
İslâm hukukçuları, akidlerin kuruluş ve işleyişinde karşılıklı rızânın bulunması
ve akdin tarafların hür iradelerini zedeleyen veya yok eden ikrah,
hata, hile, gabin, garar, cehalet gibi kusurlardan uzak olması üzerinde
ısrarla durmuş, bu tür kusurların akde etkisi ve bu yolla elde edilen kazancın
hukukî ve dinî hükmü gibi konularda da ayrıntılı bir doktrin geliştirmişlerdir.
Akidlerin kuruluş ve işleyişine ilişkin olarak literatürde dile getirilen birçok
kısıtlama da esasen tarafların hür iradelerini korumayı, razı olmadıkları bir
mağduriyet ve zararı önlemeyi hedefler. Bu itibarla, fakihlerin borç ilişkileri
açısından söz konusu ettikleri gabin anlayışı, tağrir, garar ve bilinmezlik
yasağı, günümüzdeki borç ilişkilerine olan-olması gereken çizgisinde önemli
bir açıklama getirecektir.

a) Gabin ve Tağrir Yasağı

Gabin (gabn) kelimesi, İslâm hukuk terminolojisinde genelde iki taraflı
akidlerde karşılıklar arasında, özelde ise alım satımda satılan şeyle fiyatı
arasında değer yönünden farklılık ve dengesizliği ifade eder. Buna göre bir
mal değerinin çok üzerinde bir fiyata satın alındığında müşteri, değerinin
çok altında satıldığında ise satıcı gabne mâruz kalmış olur. Tağrir ise, akid
yapılırken taraflardan birinin söz ve davranışı ile diğer tarafı kasten aldatmasını
ifade eder.

İslâm’da bir kimsenin haketmediği bir zarar ve haksızlığa uğramaması,
şayet uğramışsa bunun en adaletli şekilde giderilmesi ilkesi hâkimdir. Ancak
hukukî ilişkilerde güven ve istikrar ortamını kurabilmek ve tarafların
akidleşme hürriyetini koruyabilmek için bazı
şekil şartlarına ve objektif
ölçülere de ihtiyaç bulunmaktadır. Öte yandan hukukî işlemlerde gabin ve
zararı sıfırlamak da mümkün olmaz. Bu sebeple İslâm hukukçuları gabnin
akde tesirini belirleyebilmek için kendiliğinden gabin -aldatma sonucu
oluşan gabin; kaçınılması mümkün olmayan basit ve önemsiz gabin- aşırı
ve belirgin gabin şeklinde bir ayırıma gitmişlerdir. Bununla birlikte, azlık ve
çokluk izâfî olduğu için, hangi aldanmanın aşırı ve belirgin gabin (gabn-i
fâhiş), hangisinin basit ve önemsiz gabin (gabn-i yesîr) olduğunu da belirli
bir ölçüye bağlamaya gayret sarfetmişlerdir.

Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre bir akidde vuku bulan gabnin aşırı
olup olmadığını belirlemede o akde ve bölgeye ait örf ve âdetin esas alınması
gerekir. Hanefî hukukçular bu ölçütü biraz daha netleştirmişlerdir.
Buna göre gabn-i fâhiş; herhangi bir malı, o malın fiyatı hakkında, bilirkişilerin
tesbit ettiği tahminî meblağların üst sınırını aşan bir fiyata satma ya da
satın alma durumu; gabn-i yesîr ise bir malı, bilirkişilerin tahmin sınırları
içerisinde kalan bir fiyatla satma ya da satın alma durumudur. Bunu şöyle
bir örnekle açıklamak mümkündür: 100 liraya satın alınan bir mal için
değişik bilirkişiler tarafından 60 ile 90 lira arasında değer biçilmişse alıcı
bakımından gabn-i fâhiş söz konusudur. Böyle bir malın meselâ 50 liraya
alınması halinde satıcı bakımından gabn-i fâhiş söz konusu olur. 60 liranın
altına düşmeyen veya 90 liranın üstüne çıkmayan bir fiyat ile satılması
durumundaki aldanma ise gabn-i yesîrdir. Bazı fakihlerin, menkul ticaret
mallarında piyasa değerinin % 5’ini, hayvanda % 10’unu, gayri menkulde
% 20’sini aşan fiyatı gabn-i fâhiş sayan görüşü de (Mecelle, md. 165) yine
örf ve âdet ölçü alınarak yapılmış bir oran belirlemesi ve çözüm önerisi
mahiyetindedir. Başka ölçü ve oranlardan söz eden fakihler de vardır.

Özetle ifade etmek gerekirse, bir akidde gabnin meydana gelmiş olması
bu akdin feshedilmesi için tek başına yeterli olmaz, ayrıca gabnin rızâyı
sakatlayan bir sebepten kaynaklanmış olması
şartı aranır. Bu sebeple,
meselâ bir kimse kendi iradesiyle, bilerek ve farkında olarak bir malı aşırı
gabin sayılacak bir fiyatla satmış veya satın almış ise, bu kimseye sırf bu
gabin sebebiyle akdi feshetme hakkı tanınmaz. Ancak kişi, bilgisizliği ve
dikkatsizliği sebebiyle aşırı bir gabne mâruz kalmışsa, Hanefî ve Şâfiî fakihleri,
hukukî işlemlerde güven ve istikrarı bozacağı düşüncesiyle bu kimseye
akdi feshetme hakkı tanımazken, Şîa da dahil diğer mezhepler bu kimsenin
akdi feshedip aldığını iade edebileceği görüşündedir.

Bir sahâbî Hz. Peygamber’e gelerek alışveriş yaparken kandırıldığını
söylemiş, Resûl-i Ekrem de ona, “Bir şey alıp sattığın zaman ‘kandırma
(hılâbe) yok’ de” diye tavsiyede bulunmuştur (Buhârî, “Büyû‘”, 48; Müslim,
“Büyû‘”, 12). Başka bir hadiste, kafasına yediği darbe nedeniyle aklî dengesi
biraz bozulduğu halde ticaretten geri durmayan birisi Resûlullah’a, ticarette
aldandığı
şikâyetiyle başvurmuş, Hz. Peygamber onun için dua etmiş ve
alışveriş yapmamasını tavsiye etmiş ve ona, “Yine de ticaret yapacaksan,
alım satım yaptığında ‘kandırma yok’ de! Böylece üç gün muhayyer olursun;
hoşuna giderse malı tutarsın, hoşuna gitmezse iade edersin” demiştir (bk.
Tâc, II, 196).

Bu ve benzer anlamdaki hadislerde görüldüğü üzere, Hz. Peygamber gabin
yüzünden akdin butlânına hükmetmemiş, bunun yerine başlangıçta
kandırma yok şartının ileri sürülmesini tavsiye etmiştir. İslâm hukukçuları,
bu noktadan hareketle, gabinli akdin bâtıl olmadığını, aldanan tarafa gabin
sebebiyle muhayyerlik tanınabilmesi için ise, gabinin hile ve aldatma (tağrir)
sonucunda gerçekleşmiş olması gerektiğini söylemişlerdir. Buna göre, hile
sonucundaki gabin, ayrıca bir şarta gerek kalmaksızın aldanan tarafa muhayyerlik
hakkı verdiği halde, hilesiz gabin, ancak şart koşulmaya bağlı
olarak muhayyerlik hakkı vermektedir.

Gabne karşı tarafın hile ve aldatmasının yol açması veya müessir olması
halinde bu akid fâsid olur ve gabne mâruz kalan kimse tarafından feshedilebilir.
Hatta aldanmanın üçüncü şahsın söz ve davranışından doğması, fakat
bunda karşı tarafın bilgisinin de bulunması halinde aldanan tarafın yine
böyle bir fesih hakkı vardır. Hangi söz ve davranışın aldatma teşkil ettiği ise
gerek fıkıhta gerekse günlük hayatta her zaman uzun tartışmalara yol
açabilecek bir konudur. Meselâ Hz. Peygamber, sağılır bir hayvanı birkaç
gün sağmayıp memesinde süt biriktirerek satışa sunmayı müşteriyi aldatma
olarak nitelendirmiş ve alıcıya akdi feshetme hakkı tanımıştır (Buhârî,
“Büyû‘”, 64; Müslim, “Büyû‘”, 11). Yine satıcının malın kalitesi, özelliği,
maliyeti, kâr nisbeti hakkında gerçeğe aykırı veya yanıltıcı beyanda bulunması,
açıklama yapması gereken bir konuda susması da aldatma sayılır.
Malın değer veya maliyetini yüksek gösteren ve haliyle alıcıyı etkileyen
“Daha önce şu fiyatı verdiler, vermedim” veya “Maliyeti şu, bundan aşağısı
zarar eder” gibi beyanlar da şayet gerçeğe aykırı ise, aldatma sayılır.

Akidlerde objektif unsura ağırlık verip kasıta dayalı bir aldatma (tağrir)
bulunmadıkça aşırı aldanmanın akde etki etmeyeceği görüşünde olan fakihler
bile yetim, vakıf ve hazine (devlet) malını bu hükümden ayrı tutarak,
bu malların aşırı gabin teşkil edecek bir hukukî işleme tâbi tutulması halinde
bu işlemin fâsid olduğunu ve feshedilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Meselâ
yetim, vakıf veya devlet malı, aşırı gabin sayılacak ölçüde düşük bir bedelle
satıldığında, kiraya verildiğinde yapılan akid fâsiddir (Mecelle, md. 356). Bu
hüküm, İslâm bilginlerinin yetim ve kimsesizlerin hukukunun korunmasına,
vakıf ve devlet malı gibi toplumu ilgilendiren hakların korunmasına ayrı bir
önem verdiklerinin bir göstergesidir. Buna göre, meselâ devlet malının
normal değerinin altında satılması veya devletin bir malı normal değerinin
üstünde bir bedelle satın alması halinde, ortada bir aldatmanın bulunup
bulunmadığına bakılmaksızın bu akid fâsid sayılır. Bu hüküm, kamu idaresinin
taraf olduğu diğer akidler için de geçerlidir. Hatta ekmek gibi piyasada
sabit bir fiyatla satılan malların gabn-i yesîr ölçüsünde farklı bir bedelle
satımını fâsid sayan fakihler de, benzeri bir noktadan hareket ederler.

Fâsid bir akidle elde edilen kazanç da dinen temiz olmayan bir kazançtır.
Ticarî hayatta bu kabil yollardan kazanç sağlama Kur’an’ın, “Mallarınızı
aranızda bâtıl (haram ve haksız) sebeplerle yemeyin” (el-Bakara 2/188) emrine,
Hz. Peygamber’in aldatmayı, akidlere yalan, yemin, hile ve desise karıştırmayı
yasaklayan hadislerine (Buhârî, “Büyû‘”, 26; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 50;
İbn Mâce, “Ticârât”, 42), “Bizi aldatan bizden değildir” (Müslim, “Îmân”, 164)
şeklindeki şiddetli ikazına açıkça aykırı olduğu gibi, ağır bir uhrevî sorumluluğu
ve telâfi edilmesi güç bir kul hakkı ihlâlini doğurur. Bu yüzden İslâm
bilginleri aldatma, yalan ve hile ile elde edilen artı kazancın haram mal
olduğunu, bu tür malın tüketilmesinin ve kullanılmasının kişinin ibadetlerini,
ferdî ve ailevî hayatını da olumsuz yönde etkileyeceğini, bir an önce
hayır cihetlerine harcanarak elden çıkarılması gerektiğini, fakat günah ve
kul hakkından kurtulmak için bunun da yeterli olmayabileceğini belirtirler.

b) Garar Yasağı

İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin birçok farklı anlam yüklediği
garar terimi, öz olarak, bir borç ilişkisinde akid konusunun meydana gelip
gelmeyeceğinin belirsiz olması, âkıbetinin kapalı olması, akdin haksız kazanca
yol açacak ölçüde kapalılık taşımasını ifade eder. Garar da bir nevi
bilinmezlik anlamı içermekle birlikte, akid konusunun elde edilip edilemeyeceğinin
belirsizliği genelde garar, vasıflarının bilinmezliği ise cehalet terimleriyle
karşılanır. Bununla birlikte her iki kelimenin birbirinin yerine kullanıldığı
da olur.

Hemen hemen bütün hadis kitaplarında Hz. Peygamber’in gararlı alışverişi
(bey‘u’l-garâr) yasakladığı rivayeti yer alır (Buhârî, “Büyû‘”, 75; Müslim,
“Büyû‘”, 4; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 24-25). Kur’an ve Sünnet’te, sözleşmelerde
açıklık, dürüstlük ve güven ilkeleri üzerinde ısrarla durulur; karşılıklı
rızânın bulunmadığı akidler ve ticarî işlemler “bâtıl yol” olarak nitelendirilir.
Kur’an ve Sünnet’in borçlar hukuku alanında sevkettiği birçok hüküm ve yasak
da temelde bu açıklık ve dürüstlüğü sağlamaya yöneliktir. Mâlikî hukukçu
İbnü’l-Arabî de İslâm’da muâmelât hukukunun dört temelinin bulunduğunu
belirttikten sonra bunlardan birini de hadislerdeki garar yasağının teşkil
ettiğini söyler.

Garar yasağı
İslâm hukukçularınca ilke olarak benimsenmekle birlikte
hangi tür akid ve şartın bu yasak kapsamına girdiği, gararın akdin kuruluş
ve işleyişine tesirinin ne olacağı gibi hususlar İslâm hukukçuları ve hukuk
ekolleri arasında tartışmalıdır. İslâm hukukunun klasik literatüründe özel
borç ilişkileri ayrıntılı olarak işlenip geliştirildiği için, garar konusunda da
zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur.

Akde konu olan mal ve bedelle veya akdin ifası ile ilgili ayrıntıların taraflarca
önceden açıkça belirlenmesi ve bilinmesi şarttır. Bilinmezliğin,
tarafları anlaşmazlığa sürükleyecek ölçüde olması, akdin fâsid olmasına yol
açar. Fakat, akdin konusu ve ifa ile ilgili her türlü risk ve kapalılığı garar
kapsamına dahil edip bu tür akidleri geçersiz saymak doğru olmaz. Çünkü
bundan kaçınmak her zaman mümkün değildir. Bu sebeple, ancak belli bir
derece ve ölçüden sonraki gararın, yani kapalılık ve riskin akdi bozacağı
benimsenmiş ve böylece hukukî işlemlerde istikrar ve güven korunmak
istenmiştir. Bunun sonucu olarak, akidlerde bulunabilecek garar, önem ve
derecesine göre, a) akdi iptal edici, b) akdi ifsad edici, c) kaçınılması mümkün
olmayıp akde tesir etmeyen garar şeklinde üç grupta ele alınabilir. Anne
karnındaki yavrunun, kaçmış hayvanın, olta veya ağdaki balığın, istiridyedeki
incinin satışı önemli ölçüde risk ve kapalılık içerdiği için bâtıl sayılmıştır.
Akid konusunun vasıf, miktar, vade gibi hususlarıyla ilgili kapalılık ve
risk ise, bir ölçüde telâfi edilebilir olduğundan bu tür gararın akdi sadece
ifsat ettiği görüşü hâkimdir. Klasik dönem İslâm hukukçuları, İslâm öncesi
dönemde yaygın olan ve bazı sembolik hareketlerle yapılan satım türlerini
(bey‘u’l-hasât, bey‘u’l-münâbeze, bey‘u’l- mülâmese), satılan malın tesliminin
mümkün olmaması, mal veya bedelin ne olduğunun, miktar ve vasfının
bilinmemesi, vadenin bilinmemesi gibi durumları, henüz olgunlaşmadan
dalındaki meyvenin satımını, bir satımda iki satımı veya akdin yapısına
aykırı
şartın ileri sürüldüğü satım akidlerini, hatta kuruluşu başka bir hususun
gerçekleşmesi ihtimaline bağlanan satımları, kaporalı alışverişi vb. de
gararlı akid örnekleri olarak sayar ve garar yasağı kapsamında görürler.
Zaten anılan bu satım türlerinin çoğu hadislerde de ayrı ayrı yasaklanmaktadır.
Garar, belki de bu tür akidlerin yasaklanışını açıklayan ortak gerekçe
konumundadır.

İslâm borçlar hukukundaki garar yasağı ayrıntılı biçimde satım akdinde
işlenmiş olmakla birlikte sadece bu akde özgü olmayıp selem, istisna, kira
ve iş akdi, sulh, şirket gibi karşılıklı borç doğurma esası üzerine kurulu iki
taraflı akidlerde de, hatta bağışlama (hibe), âriyet, vasiyet gibi tek taraflı
(teberru) akidlerde de söz konusu olabilir. Her ne kadar Mâlikîler teberru
akidlerinde gararın etkili olmayacağı görüşünde iseler de, İslâm hukukçularının
çoğunluğu, İslâm borçlar hukukundaki garar yasağını daha geniş
kapsamlı ve etkili bir hukukî ilke olarak işletmekte, nikâh akdi ve akdî
şartlar da dahil her türlü hukukî işlemde tarafları kapalılık, risk, aldanma ve
aldatmaya karşı güvence altına almak istemektedirler.

İslâm hukukuna ait klasik literatürde gararlı akidler ve akidlerdeki garar
unsuru ile ilgili olarak her bir akid türünde birçok örnek verilir. Bu anlayış
ve örneklendirmelerde, İslâm hukukçularının kendi dönemlerindeki ticarî
işlem, usul ve şekillerinin de önemli etkisi vardır. Burada asıl amaç, hukukî
işlemlerde karşılıklı rızâyı, açıklık ve dürüstlüğü korumak, tarafların beklenmedik
bir zarar ve risk altına girmesine, aldatmasına veya aldanmasına
engel olmaktır. İslâm hukukçuları dönemlerindeki hukukî işlem ve ticarî
muameleleri bu temel ilkeye göre değerlendirip söz konusu sakıncayı taşıyan
usul ve şekilleri garar yasağı kapsamına alarak tarafların haklarını
korumak istemişlerdir. Her ne kadar İslâm hukukunda akid serbestisi, hukukî
işlemlerin konu ve kapsamını tarafların dilediği tarzda belirleme özgürlüğü
mevcut ise de, başta faiz ve garar yasağı olmak üzere, hukuk
düzeni belli kısıtlama ve yasaklamalar getirerek özellikle zayıf tarafın haklarını
koruma altına almış, insanların bilerek ve farkında olarak borç ve yükümlülük
altına girmelerini istemiştir. Akdin tabii unsurlarındaki eksiklik ve
bilinmezliğin, hile ve kumarın, aşırı fiyat farklılığının önlenmeye çalışılması
çabaları da bu amaca yöneliktir. İslâm’ın bu temel amacı göz önüne alınarak,
İslâm hukukunda garar yasağı, hukukî işlemlerde güven ve açıklığı
sağlayacak, risk, bilinmezlik ve kapalılığı önleyecek ölçüde geniş ve esnek
bir kapsamda ele alınmış ve işletilmiştir.

c) Bilinmezlik Yasağı

Akdin konusu ile ilgili belirsizliğin “garar”, vasıflarındaki bilinmezliğin
ise “cehalet” terimiyle ifade edildiğine yukarıda temas edilmişti. Hukukî
işlemlerde gönül hoşnutluğunun ve hür iradenin gerçekleşmesi, tarafların ne
üzerinde, nasıl ve hangi şartlarla anlaşma yaptıklarını açıkça bilmeleriyle
mümkün olur. Bunun için de İslâm hukukunda açıklık, dürüstlük ve güven
ilkelerinin tabii gereği olarak akidlerin tabii unsurlarının anlaşmazlığa yol
açmayacak ölçüde bilinir olması üzerinde önemle durulmuştur.

Hukukun bir ödevi de insan ilişkilerinde çıkması muhtemel aksaklıkları
önceden görüp, bu konuda tedbir alarak insanların huzur ve güven içinde
yaşamasına yardımcı olmaktır. Dinî ve ahlâkî cihetle desteklenmiş olması
sebebiyle bu durum İslâm hukuku hakkında daha çok geçerlidir. Bu sebeple
de taraflar arasında çekişmeye yol açması kuvvetle muhtemel olan bilinmezlik
durumları

İslâm hukukunda aşırı ve belirgin bilinmezlik anlamında “fâhiş
cehalet” diye anılır ve bu tür bir bilinmezliğin akdi fâsid kılacağı ittifakla
benimsenir. Birçok hukukî işlemin geçerliliği (sıhhat) için bu işlemin içeriğinin
ve konusunun bilinir (mâlum) olmasının gerekli görülmesi de böyle bir
anlam taşır. Meselâ satım akdinde satılan malın, bedelin, ödeme şeklinin ve
zamanının; kirada kiralanan malın evsafının, kira bedelinin, sürenin ve
kullanım şeklinin; iş akdinde işin tür ve özelliğinin, çalışma şartlarının, ücret
miktarının ve ödeme usulünün; vekâlette vekilin görev ve yetkilerinin, ziraî
ortaklıkta ekim ve paylaşım usulünün akid esnasında belirlenmesi ve taraflarca
bilinmesi şarttır. Fakihlerin bu konuda gösterdiği hassasiyet, asırların
ürünü bir hayat tecrübesini ve bilgi birikimini yansıtır. Günlük hayatta
insanlar arasında meydana gelen ve giderek ciddi boyutlara ulaşan anlaşmazlık
ve çekişmenin önemli bir sebebi de, başlangıçta tarafların hak ve
sorumluluklarının etraflıca konuşulup belirlenmeyişidir. Kur’an’da borçlanmaların
yazılmasının ve şahitle tevsikinin tavsiye veya emredilmiş olması da
(el-Bakara 2/282) esasen bu gayeye mâtuftur. Çünkü hukukî ve ticarî işlemlerde
başlangıçta açıklık ve bilinirliğin sağlanması, tarafların rızâlarının ve
akdin hür iradeyle oluşmasının önemli ön şartlarından biridir.

II. HUKUKÎ HAYAT
Müslüman toplumların hayat tarzında ve tecrübe birikiminde yer alan
hukukî hayata ilişkin hüküm ve öneriler, fıkıh literatürünün üç ana bölümünden
biri olan “muâmelât” bölümünün ana konusunu teşkil eder. Bunlardan
aile, miras, vakıf gibi özel alanlar hariç tutulursa, şahıslar arasındaki
borç ilişkileri günümüzde “borçlar hukuku” adı altında ele alınmaktadır.

Kur’an ve Sünnet’te borçlar hukuku ve borç ilişkisi için temel teşkil edecek
birtakım dinî, ahlâkî ve hukukî esaslar belirtilmiş, geniş bir coğrafyaya
dağılan İslâm toplumlarında asırlar boyu süregelen uygulamaların da katkısıyla
giderek ayrıntılı bir borçlar hukuku doktrini ortaya çıkmıştır. Ancak
İslâm hukukunun genel gelişim seyrine paralel olarak borçlar hukuku da,
başta alışveriş
(bey‘) olmak üzere kira ve iş akdi (icâre), şirket, sarf, selem
gibi özel borç münasebetlerinin ayrı ayrı tanzim ve tedvini şeklinde gelişmiştir.
Bu itibarla borçlar hukukunun genel hüküm ve nazariyesi, klasik
İslâm hukuku literatüründe bu özel borç münasebetleri ele alınırken çeşitli
konular arasına dağılmış olarak bulunur.

A) Borç

Borcun unsurları, taraflar, konu ve sebepten ibarettir. Borcun tarafları,
alacaklı ve borçludur. Borç ilişkisinde konu, para veya misli bir malın ödenmesi
(deyn), belirli bir malın teslimi (ayn) veya belli bir hizmetin ifası
(iş) şeklinde olabilir. Borcun sebebi de, borcun kaynaklarıdır. Gerek taraflar ve
konu ve gerekse sebep itibariyle belirsizlik ve aldatmanın bulunmaması ve
gayri meşrû unsurlar içermemesi gibi ilkeler, İslâm hukukçularının ısrarla
üzerinde durduğu konulardır. Özel borç münasebetlerinin bazı nevi ve
şekillerinin câiz görülüp görülmeyişindeki görüş ayrılıkları da bu mevzudaki
yaklaşım ve ölçü farklığından kaynaklanır.

Borcun kaynakları hususunda gerek klasik ve gerekse çağdaş doktrinde
farklı taksimler yapılır. Borcun kaynaklarının hukukî işlem ve hukukî olay
şeklinde ikiye indirgenmesi mümkündür. Bunun biraz daha açılmasıyla tek
taraflı hukukî işlem akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun şeklinde beş
sebepten söz etmek mümkün olur.

Tek taraflı hukukî işlem ve irade beyanı, gerekli şartlar taşıdığında bu işlemi
yapan ve bu tür beyanda bulunan şahıs için bağlayıcı olur. Bunun bir
örneği, klasik literatürde “cuâle” adı verilen ödül vaadidir. Akid teklifi de
(icap), bazı

İslâm hukukçularına göre, karşı tarafın kabulüne kadar icapta
bulunanı bağlayıcıdır. Kefalet, vasiyet ve vakıf da İslâm hukukunda tek
taraflı irade beyanı ile kurulur. İbrâ, âriyet ve hibe de yine temelde tek taraflı
irade beyanına dayanan hukukî işlemlerdir.

Tarafların irade beyanlarının hukukî bir sonuç doğuracak tarzda bir araya
gelmesiyle oluşan akid, borcun en yaygın ve tabii kaynakları arasında
yer alır. İslâm hukukunda isimsiz akid ve akid serbestisi ilkesi hâkim olduğundan,
kişiler dinî emir ve yasakları ihlâl etmediği, dinin genel ilke ve
amaçlarına ters düşmediği sürece diledikleri tarz ve şekilde sözleşme yapabilirler.
Kur’an’da akdin gereğine uyma, akde vefa (el-Bakara 2/177; el-Mâide
5/1; el-İsrâ 17/34; el-Mü’minûn 23/8), borç münasebetlerinde karşılıklı rızâ ve
gönül hoşnutluğu (en-Nisâ 4/4, 29) üzerinde ısrarla durulur. Hz. Peygamber
de, “Müslümanlar şartlarına bağlıdırlar” (Buhârî, “İcâre”, 14; Ebû Dâvûd, “Akzıye”,
12) buyurmuştur. Bu sebeple, kişilerin akidleşme esnasında mümkün
olduğu ölçüde açıklığı ve belirliliği sağlaması hatta şahit veya yazışma
usulüyle hukukî güvence sağlaması, akdin kuruluşunda olanca titizliği
göstermesi, akid kurulduktan sonra da akdin kendisine yüklediği borçları
yerine getirmesi gerekir.

Haksız iktisap veya sebepsiz zenginleşme de yine İslâm hukuk doktrininin
genel ilke ve mantığı göz önünde bulundurulursa ayrı bir borç kaynağı
oluşturur. Zaruret veya ihtiyaç sebebiyle başkasının malını kullanan kimsenin
belli durumlarda bunun için mâkul bir ücret (ecr-i misl) ödemesi, borçlu
olduğu zannıyla yapılan ödemenin geri alınabilmesi, bir başkasının malına
hukukî ve meşrû bir sebep olmaksızın karışan malın aynının veya değerinin
alınabilmesi gibi hükümler, İslâm hukukunda emeğe ve haklı kazanca
atfedilen önemin bir göstergesidir.

Mala veya şahsa yönelen haksız fiil (zararlı fiil), önemli borç sebeplerinden
birini teşkil eder. Mala yönelik haksız fiillerden olan hırsızlıkta çalınan
mal hırsızın elinde mevcutsa geri vermesi gerektiği açıktır. Ancak hırsız
çaldığı malı elinden çıkarmışsa hırsıza hem ceza hem de bu malın tazmini
yüklenip yüklenemeyeceği tartışmalıdır. Bir başkasının malına hukukî bir
sebep olmadan el koyan ve kullanan kimse de, malın hangi sebeple olursa
olsun uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır. Mala yönelik haksız fiilden
hırsızlık ve gasp dışında kalanlar genelde itlâf olarak adlandırılır. Başkasının
malına doğrudan zarar verilmesi halinde fâilin sorumluluğu için kusurlu
olup olmadığına bakılmazken (Mecelle, md. 92), dolaylı
(tesebbüben) itlâf durumunda ise fâilin kusurlu olması
şartı aranır (Mecelle, md. 93). Şahsa
yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralama, gerekli şartlar mevcutsa denk
bir ceza olan kısasla cezalandırılır. Değilse diyet, erş veya hükûmet-i adl
denen ve tazminat karakteri ağır basan malî bir ödeme yapılması gerekir.
Hatta belli durumlarda mağdura başka ölçülerle belirlenecek maddî veya
mânevî tazminat, mehir vb. ödenmesi de söz konusu olabilir. Bütün bu
haksız fiiller İslâm hukukunda ayrı birer borç kaynağı teşkil ederler.

Kanun da (şer‘) yukarıdaki dört sebebe ilâve olarak ayrı bir borç kaynağı
sayılır. Kişinin belli yakınlarına karşı nafaka borcu, eksik ehliyetler üzerindeki
velâyetin gereği olan edimler, miras bırakanın borçlarını üstlenme,
hatta zekât ve bazı kefâretler de kanundan doğan borçlar olarak anılabilir.

Borç ilişkisinde aslolan tarafların borçlarını, gerektiği zaman ve şekilde
ödemesidir. Borcun aynen yerine getirilmesi mümkün olmazsa bedeli ödenir.
Ancak bu bedel bir yönüyle tazminat özelliği taşıdığından alacaklının fiilen
mahrum kaldığı menfaatin, hatta bazı durumlarda kuvvetle muhtemel

menfaatlerin de tazmini gerekebilir. Yalnız bu tazminat alacaklının fiilen
veya kuvvetli bir ihtimalle uğradığı bir zararı telâfiye yönelik olduğundan,
farazî bir menfaat kaydı iddiası içeren ve önceden belirlenen faiz gelirinden
farklıdır. Borçlu gönül rızâsı ile borcunu ödemeye yanaşmazsa, malları
haczedilip satılır ve borcu ödenir. Bazan da borçlu cezalı değil de tedbir
olarak hapsedilerek ödemeye zorlanır. İslâm hukukçuları, kişinin borçlarına
karşı şahsıyla değil de malıyla borçlu olduğu ilkesini benimserler. Borcun
nasıl, nerede ve hangi şekilde ödeneceği, bu konuda taraflara terettüp eden
ayrıntılı hükümler hususunda taraflar arası anlaşma, o toplumda ve kesimde
yerleşik kural ve ölçüler esas alınır.

Borcun sona ermesinin en tabii yolu ifadır. Bunun yanı sıra alacaklının
razı olması halinde ifa yerine geçebilen başka tür bir ödeme de borcu sona
erdirebilir. İfanın imkânsızlaşması halinde taraflar haksız/sebepsiz olarak
edindikleri malları diğer tarafa iade eder. Zamanaşımı kural olarak hak ve
borcu düşürmemekle birlikte dava edilebilmesine engel olur. Bu durumda
borç, kazâen olmasa da dinen devam eder.

Borç, İslâm hukuk doktrininde kazâen borç-diyaneten borç şeklinde ikili
bir ayırıma tâbi tutulur. Bu bir bakıma Batı hukukundaki medenî borç-tabii
borç ayırımına benzer. Hukukî müeyyideden mahrum olup yargı yoluyla
talep ve tahsili mümkün olmayan fakat hakikatte var olup dinen ve ahlâken
ödenmesi gereken borca, diyaneten borç denilir. İslâm hukukunda gerek
tarafların ve gerekse üçüncü şahısların haklarını koruyabilmek için borç
münasebetinde açıklık, belirlilik ve objektif ölçüler esas alınmış, getirilen
hukukî ve şeklî tedbirlerle borçların ödenmesi kişilerin vicdanına kalmış
diyanî bir konu olmaktan çıkarılmaya çalışılmıştır. Söz gelimi Kur’an’da borç
ilişkilerinin yazılması, şahit veya rehin gibi ispatı kolaylaştırıcı vasıtaların
kullanılması istenmiştir (el-Bakara 2/282-283). Akdin kuruluşunda irade
beyanına ve birtakım şeklî şartlara önem verilmesi de bu amaca yöneliktir.
Bununla birlikte, her borç münasebetinin hukuken dava ve ispat konusu
yapılabilir şekilde belgelenmesi de her zaman mümkün olmadığından,
borcun kazâen ve şeklen varlığından ziyade diyaneten ve gerçekten varlığına
da önem verilmiş ve hangi tür olursa olsun mevcut bir borcun ödenmesi
dinî bir yükümlülük, ödenmemesi ise kul hakkının ihlâli ve gasp olarak
nitelendirilmiştir. Zaten hukukî de olsa bütün insan ilişkileri sağlam bir dinî
ve ahlâkî zemine dayandığında sağlıklı bir yapı ve işleyişe kavuşur. İslâm’ın
gerçekleştirmek istediği de budur.

B) Satım

Mülkiyeti nakleden akidlerin en yaygını olan satım (bey‘), genel olarak,
malı mal karşılığında özel bir biçimde değişmek olarak tanımlanmaktadır. Bu
değişme insanın tabiatına uygundur. Çünkü, aslında alan da satan da bir
ihtiyacın sahibidir. İhtiyaç sahibi olan kişi, ihtiyacı doğrultusunda ve ihtiyacına
göre tasarrufta bulunacaktır. Karşılıksız vermek ihtiyaç sahibinin durumuna
uygun düşmez. Bu yönüyle muâvazalı yani karşılıklı bedel esasına
dayalı akidler en güzel muamele şekli sayılmıştır.

Satım denince ilk akla gelen, malın nakit karşılığında satımıdır. Ancak,
malı mal mukabili değişme anlamındaki “trampa”, nakdin nakit ile değişimi
anlamındaki “sarf” ve daha sonra teslim edilecek bir malın peşin para mukabilinde
satımı demek olan “selem” de geniş anlamda satım akdi kapsamında
düşünülmüştür.

Gerek Kur’an’da gerekse Sünnet’te insanların hayatlarını devam ettirebilmeleri
için yapmak zorunda oldukları bir işlem olan alım satımın câiz
olduğunu gösteren ifadeler bulunmakla birlikte, esasen bu âyet ve hadisler,
doğrudan bu işlemin cevazını göstermek gayesiyle değil, onun meşruiyet
şartlarına genel çizgilerle işaret etmek ve yapı itibariyle alım satıma benzemekle
beraber muhteva itibariyle benzemeyen faiz gibi işlemlerden farklı
olduğunu göstermek amacıyla sevkedilmiştir. Nitekim, “Allah alım satımı
helâl, ribâyı ise haram kılmıştır” (el-Bakara 2/275) meâlindeki âyette asıl
anlatılmak istenen husus, alım satımın helâlliği değil, onun ribâdan farklı
olduğudur. Aynı
şekilde, “Mallarınızı haksız yere değil, ancak karşılıklı
rızâya dayanan bir ticaret yoluyla yiyin” (en-Nisâ 4/29) meâlindeki âyet de
hukukî işlemlerin câiz olduğunu belirtmekten çok, zaten yapılagelmekte
olan bu hukukî işlemlerin, özelde alım satımın, genelde bütün akidlerin en
temel şartının “karşılıklı rızâ” olduğunu ifade etmektedir.

İslâm hukukçuları da bu temel noktadan hareketle alım satımın meşrû
olabilmesi için gereken rükün ve şartlarla ilgili ayrıntılı bir hukuk doktrini
geliştirmişler ve akid teorisini âdeta model akid olarak ele alınan satım akdi
üzerinde örneklendirerek ortaya koymaya çalışmışlardır. Diğer akidlerde
olduğu gibi, satım akdinin de kurulabilmesi için akdin temel unsurlarının,
yani taraflar, konu ve irade beyanının birtakım şartları bulundurması gereklidir.
Hanefî ekolünde, “Satım akdinin yegâne rüknü, irade beyanının,
ehlinden akdin konusuna izâfe edilerek sâdır olmasıdır” şeklinde formüle
edilen ifade, bu temel unsurlara işaret etmektedir. Satım akdinde taraflar
“satıcı” (bâyi‘) ve “alıcı” (müşteri) adını, konu da “mebî‘” adını alır. İrade be
yanı ise, diğer akidlerde olduğu gibi, tarafların rızâlarını gösteren icap ve
kabuldür.

Satım akdinin kurulabilmesi için tarafların alım satıma ehil olmaları yani
temyiz kudretine sahip bulunmaları gerekir. Bu bakımdan, gayri mümeyyiz
küçük ve akıl hastası gibi temyiz gücüne sahip olmayan kişilerin alım
satımları bâtıl olur.

Satıma konu olan malın mevcut, teslimi mümkün ve hukuken geçerli
(mütekavvim) bir mal olması da şarttır. Burada satılan malın mevcudiyetinden
maksat, var olmasında ve tesliminde aşırı risk bulunmaması olarak
açıklanabilir. Mütekavvim olması ise, malın ekonomik değerinin bulunması
ve yararlanmanın hukuken serbest bırakılmış olması demektir.

Akdin tam anlamıyla meşrûluk kazanması için kuruluşşartları yanında
geçerlilik ve işlerlik şartlarını da bulundurması aranır. Kuruluşşartlarını
taşımayan satım akdi “bâtıl”; geçerlilik şartlarını taşımayan satım akdi
“fâsid”; işlerlik şartlarını taşımayan satım akdi ise “mevkuf” olur.

Kur’an’da borçlanmaların ve bu arada alışverişin yazı veya şahitle,
bazan her ikisiyle birlikte tevsik edilmesi istenmekte (el-Bakara 2/282-283),
buna imkân bulunamadığında rehin bırakabileceği bildirilmektedir. Bundan
hareketle olmalıdır ki, tâbiîn döneminin büyük hukukçularından Şa‘bî, alım
satımın “yazılı ve şahitli satım”, “rehinli satım” ve “güven esasına dayalı
satım” olmak üzere üç çeşidi bulunduğunu ifade etmiştir. Ayrıca Şa‘bî, İbn
Ömer’in nasıl alım satım yaptığı ile ilgili olarak şunları söylemiştir: “İbn
Ömer, alım satımı peşin para ile yaptığı zaman şahit tutar, veresiye yaptığı
zaman ise hem yazar hem de şahit tutardı” (İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân,
I, 258). Klasik dönem fakihlerinin çoğunluğu, dönemlerindeki gelenek ve
imkânları da göz önünde bulundurarak, âyetteki yazışma ve şahit tutma
emrinin tavsiye niteliğinde olduğunu söylemişlerdir. Bununla birlikte taraflar
arasında bir çekişmenin baş göstermesi, bir hakkın ihlâline yol açması gibi
bir ihtimal söz konusu olduğunda yazışma ve şahit tutma dinî bir yükümlülük
haline de gelebilir.

a) Yasaklanan Satım Çeşitleri

İnsanlar arasında cereyan eden borç ilişkilerinin en eski ve yaygını olan
satım akdi, belli bir ihtiyacı gidermenin en tabii yollarından biri olduğu için
tabiatı gereği ve kural olarak câiz ve mubahtır. Ancak dinin ve hukuk
düzeninin insan ilişkilerinde hâkim kılmak istediği bazı prensipler, korumak
istediği yararlar sebebiyle bazı satım çeşitlerinin yasaklandığı veya kısıtlandığı
görülür. Bu konuda getirilen yasaklama ve kısıtlamaların önemli bir bölümü
Hz. Peygamber’in hadislerinde yer almış, bir bölümü de bu hadisler etrafında
geliştirilen fıkhî yorumlar sonucu elde edilmiştir. Fakat burada, getirilen
yasağın isim ve şeklinden ziyade dayandığı ilke ve gözettiği amacın
daha önemli olduğunu, bu zengin bilgi birikiminin günümüz toplumlarına
uyarlanmasının da ancak böyle bir bakış açısıyla mümkün olacağını belirtmek
gerekir. Yasaklanan satım şekilleri genel hatlarıyla şu şekilde gruplandırılabilir:

1. Garar ve Bilinmezlik Sebebiyle Yasaklanan Satımlar
Daha önce açıklandığı üzere garar, akdin konusuna ilişkin belirsizliği, bilinmezlik
de (cehalet) akdin tabii unsurlarının ileride taraflar arası bir çekişmeye
yol açacak ölçüde bilinmezliği ifade eden fıkıh terimleridir. Satım
akdinin iki tür belirsizlikten de uzak olması, tarafların neyi, nasıl ve hangi
şartlarda sattığını ve aldığını akid esnasında bilmesi esastır. Bu akidlerin
yapılışında hür iradeye saygı ve rızânın korunması ilkelerinin de tabii sonucudur.

İslâm öncesi dönem Hicaz–Arap toplumunda yaygın olan, fakat belli ölçüde
belirsizlik taşıdığı için de neticede bir tarafın mağduriyetine yol açabilen
sembolik davranışlar ve risk ağırlıklı satım çeşitleri yasaklanmıştır. Meselâ,
Câhiliye Arapları bazan vadeli olarak yaptıkları satımlarda satım parasının
ödeneceği vadeyi “şu hayvanın yavrusu doğup, büyüyüp, yavrulayıncaya
kadar” demek suretiyle belirliyorlardı. Bu takdirde akiddeki belirsizlik, ödeme
süresi (ecel, vade) yönünden olmaktadır. Diğer bir satım şekli ise devenin
karnındaki yavrunun veya onun da yavrusunun satılmasıdır. Bu durumda,
yavrunun canlı doğup doğmayacağı, canlı doğarsa erkek mi dişi mi
olacağı, dişi doğarsa büyüyüp yavru yapıp yapmayacağı gibi birçok belirsizlik
bulunmaktadır. Erkek hayvanın sulbündeki dölün satımı da böyledir.
Burada satılan malın vasfında değil, meydana gelip gelmeyeceğinde yani
esasında bir belirsizlik vardır ve önemli bir risk unsuru taşımaktadır. Bu tür
satımlar Hz. Peygamber’in hadislerinde yasaklanmıştır (Buhârî, “Büyû‘”, 61;
Müslim, “Büyû‘”, 5-6; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 24).

Yine Câhiliye Arapları arasında yaygın olan, içinde ne olduğunu bilmediği
halde ve içini açıp bakmadan bir kılıf içine saklanmış malı yalnızca
dokunmak suretiyle satın alma (bey‘u’l-mülâmese), birbirine bedel olduğunu
tayin etmeksizin ve karşılıklı rızâ aramaksızın, iki kişinin ellerindeki elbiseyi
karşılıklı olarak birbirlerine atması yoluyla yapılan bir satım (bey‘u’l-münâbeze),
müşterinin, “Attığım bu taş hangi elbise üzerine düşerse o bana aittir” demesiyle
yapılan alım satım (bey‘u’l-hasât) gibi sembolik fakat gerçek rızâyı
zedeleyen, akdin oluşumunda emrivâkiye yol açan, ciddi bir aldanma riski
ve belirsizlik taşıyan satım akidleri de Hz. Peygamber tarafından yasaklanmıştır
(Buhârî, “Büyû‘”, 62-63; Müslim, “Büyû‘”, 1-2). Haram olduğunda
ittifak bulunan bu Câhiliye dönemi satım şekillerinde, tam bir belirsizlik
hâkim olup, akdin nasıl sonuçlanacağı, ne tür bir malın satın alındığı, satın
alınan malın teslim edilebilirliği gibi hususlar akdin yapıldığı anda bilinmemektedir.

Hz. Peygamber, aynı şekilde bir belirsizlik ve risk unsuru taşıdığı için,
meyvelerin henüz olgunlaşmadan dalında satımını yasaklamıştır (Buhârî,
“Büyû‘”, 85; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 23). Daldaki meyvenin satımının
hükmü, geçirdiği merhaleler itibariyle şöyledir: Bir bahçenin gelecek yıllardaki
meyvesinin satımının veya aynı yıl içinde fakat henüz dalında ortaya
çıkmamışken meyvenin satılmasının câiz olmadığında İslâm hukukçularının
ittifakı vardır. Meyvenin devşirildikten sonra satımının câiz olduğunda ise
ihtilâf yoktur. Meyvenin dalda oluşmasından sonra, fakat devşirilmesinden
önce satılmasına gelince, hukukçuların çoğunluğu bunun belirli şartlarla câiz
olacağını söylemişlerdir. Bu hukukçulara göre, dalındaki meyve tam olgunlaşmamakla
birlikte herhangi bir şekilde yararlanılabilecek durumda ise,
satılabilir. Dalındaki meyvenin satımıyla ilgili bu yasaklama ve kayıt, şüphesiz
tarafların beklenmedik bir zararla karşılaşmasını önleme, satım akdinde
açıklığı sağlama, netice itibariyle de tarafların hukukunu koruma
amacına yönelik bir tedbir mahiyetindedir.

Fakihlerin ayrıntılı bir şekilde üzerinde durduğu “bir satımda iki satım
yasağı” da benzeri gerekçelere dayanır. Birçok hadis kitabında Hz. Peygamber’in
bir satımda iki satımı yasakladığı rivayet edilir (Tirmizî, “Büyû‘”, 18;
Nesâî, “Büyû‘”, 73; Ebû Dâvûd, “Büyû‘”, 53). Bu hadise üç farklı yorum getirilmiştir:

a) Akdin bütünlüğü içinde iki mal ve iki fiyatın (semen) söz konusu
edilmesi. Bu iki şekilde olabilir. Birincisi, “Senin şu evi şu fiyata bana sat-
man karşılığında, şu malı sana şu fiyata satıyorum” demek suretiyle olur.
Şâfiî’ye göre bu şekildeki satım câiz değildir. Çünkü, bu durumda her iki
satımdaki fiyat da belirsizdir. Zira taraflar, bu iki malı ayrı ayrı satıp satın
alacak olsalar, iki akdi birlikte düşündüklerinde anlaştıkları fiyatlar üzerinde
anlaşamazlar. Bu hale göre Şâfiî’nin bir satımda iki satımı câiz görmemesinin
gerekçesi semen veya malın bilinmiyor olmasıdır. İkincisi, satım, sadece
birisi hakkında bağlayıcı olmak kaydıyla, “Sana, ya şu malı 1000 liraya, ya
da öbür malı 2000 liraya satıyorum” demek suretiyle olur. Bu şekildeki
satım ittifakla câiz görülmemiştir. Bunun câiz olmama illeti hangi satımın
yapıldığının bilinmemesidir.

b) Ortada bir malın ve biri peşin diğeri vadeli olmak üzere iki fiyatın bulunması.
Bu da iki şekilde olabilir: Birincisi, “Sana, şu malı peşin şu fiyata,
vadeli şu fiyata satıyorum” demek, ikincisi de, “Şu malı, tekrar şu fiyata
vadeli olarak geri satın almam şartıyla sana şu fiyata peşin satıyorum”
demek suretiyle yapılan satımdır. Bir malın peşin ve vadeli olmak üzere iki
fiyatla satımının câiz olmadığını ve bunun yukarıdaki hadis kapsamına
girdiğini söyleyen hukukçular, bu ifadelerinde, vadeli satışın câiz olmadığından
veya faiz olduğundan değil satımın hangi fiyatla yapıldığının belli
olmamasından hareket ederler. Bu itibarla, böyle bir satım teklifinden sonra
malın peşin veya vadeli fiyattan biri ile kabul edilmesi halinde artık mebî‘ ve
semeni belirlendiğinden satım bu yönüyle kural olarak câiz olmaktadır.
İkinci satım şekli ise klasik kaynaklarda “bey‘u’l-îne” şeklinde anılır. Peşin
alınan malın vadeli olarak aynı satıcıya geri satımında yine vadeli satın
alınan malın peşin para ile aynı satıcıya geri satımında, bir malın mülkiyetini
devretme veya kazanma amacı değil, faizli borç alma ve verme amacı
oldukça muhtemel görüldüğünden, şeklen câiz olan bu satış nevi bir kısım
İslâm hukukçusunca anılan ihtimale binaen câiz görülmemiştir. Akidlerde
kast ve sâikten ziyade akdin şeklî şartlarını ve objektif unsurları esas alan
bir diğer grup ise, tarafların faiz kastıyla bu akdi yapmasını, bu kişi ile
Allah arasında görülmesi gereken bir mesele olarak değerlendirip bu nevi
satımı hukuken geçerli saymıştır. Araya üçüncü bir şahsın girmesi, meselâ
vadeli olarak satın alınan bir malın bir başka şahsa peşin para ile satılması
ise faiz şaibesinden daha uzak gözüktüğünden çoğunluk tarafından câiz
görülmüştür. Faiz konusunun işleneceği ileri bölümde bu konuya tekrar
dönülecektir.

c) Ortada iki mal, bir fiyatın bulunması. “Şu iki maldan birini sana şu fiyata
satıyorum” demek böyledir. Alıcı bakımından akdin konusu belirsiz
olduğundan, bu şekliyle satım câiz görülmemiştir. Ancak bu belirsizlik iki
maldan birinin satımı üzerinde tarafların iradelerinin uyuşması ile sona
erdirilebilir.

Satım akdi yapılırken bir şartın ileri sürülmesi halinde bu şartlı satımın
durumu da fakihleri hayli meşgul etmiş bir konudur. Satım akdinin hükmü,
genel olarak, malın mülkiyetini satıcıdan alıcıya nakletmek ve buna bağlı
olarak satıcıya malda istediği gibi tasarrufta bulunma yetkisi vermekten
ibarettir. Bunun yanında ayrıca bir şart ileri sürüldüğü zaman, bu şartın
akdin gereklerine ve hükmüne etkisi olacağı açıktır. Bu konuda Hz. Peygamber’den
farklı anlamlarda birkaç hadis nakledilmiş, buna bağlı olarak
başlangıçta, şartlı satımlar konusunda “şart ve satımın câiz olduğu”, “şartın
bâtıl, satımın câiz olduğu” ve “hem şart hem de satımın bâtıl olduğu” şeklinde
başlıca üç görüş öne sürülmüştür. Bununla birlikte, gelişim süreci
içerisinde, İslâm hukukçularının, genelde, akidde öne sürülen şartlara sıcak
baktıkları ve satım akdinin hüküm ve gereğine aykırılık taşımadığı, naslara
aykırı olmadığı ve teâmül haline geldiği, kısaca garar ve ribâya yol açmadığı
sürece, akidde şart öne sürmenin câiz olduğu görüşünü benimsedikleri
söylenebilir. İlk dönemlerde gösterilen çekimser tavır da, akidde ileri sürülen
şartların ve akidlerin karmaşık hale gelmesinin, başlangıçta dikkatsiz ve iyi
niyetli davranan kimseleri beklemedikleri bir mağduriyetle karşı karşıya
bırakabileceği endişesinden kaynaklanır. Bu endişenin zâil olmasına paralel
olarak fakihlerin şartlı ve karma akidleri câiz gördükleri izlenmektedir.

2. Zarar ve Gabin Sebebiyle Yasaklanan Satımlar
a) Satım üzerine satım, pazarlık üzerine pazarlık yapmak. Hadiste
“Bir kimse din kardeşinin satımı üzerine satım yapmasın” (Müslim, “Nikâh”,
49; “Büyû‘”, 7, 8, 11) buyurulmuştur. Hanefîler bir kimsenin satımı üzerine
satım yapmayı, muhayyerlik süresi içerisindeyken üçüncü bir kişinin müşteriye
gelerek, “Bu satımı feshet. Ben bu maldan daha iyisini sana daha
ucuza satayım” demesi veya satıcıya gelerek, “Sen bu satımı feshet. Ben o
malı daha yüksek fiyata senden alayım” demesi olarak anlamışlar ve böyle
yapmanın haram olduğunu söylemişlerdir.

Pazarlık üzerine pazarlık ise, mal sahibi ile o malı satın almak arzusunda
olan kişinin henüz akdi gerçekleştirmemekle birlikte satım üzerinde görüştükleri
sırada üçüncü şahsın mal sahibine, “Ben bu mala daha fazla veririm”
demesi ya da o malı almak isteyen kişiye, “Bu maldan daha iyisini sana
daha ucuza satarım” demesidir. Bu davranışın, taraflar bir fiyat üzerinde
anlaşma sürecinde iken (alma ve satma eğilimi belirdikten sonra) yapılması
haramdır. Ancak malı almak isteyen kişi kendisi vazgeçtikten sonra ya da
izin verdikten sonra o mala başkalarının tâlip olmasında hiçbir sakınca
yoktur.

Mâlik b. Enes, bir kimsenin satımı üzerine satım yapmakla, pazarlığı
üzerine pazarlık yapmanın aynı anlamda olduğunu söylemiş ve bunu, akid
görüşmeleri tam anlaşma ile sona ermek üzereyken birinin gelip, bitmek
üzere olan pazarlığı bozması olarak açıklamıştır.

İslâm hukukçularının çoğunluğu bu hususta müslüman-zimmî ayırımı
yapmaksızın, bu hükmün zimmînin alım satımı ve pazarlığı için de geçerli
olduğunu belirtmişlerdir. Çünkü burada bir kul hakkının ihlâli söz konusudur.
İnsan hakları, kul hakları konusunda İslâm dini herkese eşit davranılmasını
ve saygı gösterilmesini tavsiye etmiştir.

Hadis kapsamına giren satımların dinen câiz olmadığı hemen bütün İslâm
bilginlerince kabul edilmekle beraber hadisteki mevcut yasak, satım
akdinin yapı ve kuruluşu ile ilgili değil de akid harici bir konuyla ilgili olduğundan,
İslâm hukukçularının çoğunluğu, bu yasak ihlâl edilerek yapılan
alım satımın kazâen ve hukuken geçerli olduğu görüşündedir. Çünkü hukukî
işlemlerde güven ve istikrar ortamının kurulabilmesi için belli ölçüde
objektif ve şeklî ölçülere göre davanmak gerekir. Ancak bu işlemin kanun
önünde geçerli olması, bilerek böyle davranan kimsenin dinî ve uhrevî
sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ayrıca bir rivayette Mâlik, mal mevcut
olduğu sürece bu akdin feshedilmesi gerektiği görüşündedir.

Başkasının pazarlığı üzerine pazarlık yasağından hareketle açık artırmanın
da câiz olmadığını savunanlar olmuşsa da, İslâm hukukçularının çoğunluğu
bu ikisinin birbirinden ayrı olduğunu söyleyerek açık artırmayı câiz
görmüşlerdir.

b) Pazara mal getiren üreticiyi yolda karşılamak. Hz. Peygamber,
şehire mal getiren kafilenin şehire varmadan yolda karşılanıp malının satın
alınmasını yasaklamıştır (Buhârî, “Büyû‘”, 72; “İcâre”, 11, 19).

Hanefîler, literatürde “telakki’r-rükbân” olarak anılan bu satın almayı iki
şekilde açıklamışlardır: 1. Esnaftan birinin şehire mal getirmekte olan kafileyi
karşılayıp, getirdiği bütün malları satın alması ve şehirde bu maldan
bulunmadığı için onları istediği fiyata satması. 2. Fiyatlardan habersiz olan
kafileyi yolda karşılayıp, getirdikleri malları rayiç fiyatın altında bir fiyatla
satın alması. Bu şekildeki satın alma, birinci açıklamaya göre, “şehir halkının
zararına olması” sebebiyle, ikinci açıklamaya göre, “mal getirenlerin
aldatılması” sebebiyle mekruh görülmüştür. Bununla birlikte, yapıldığı takdirde
bu akdin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı belirtilmiştir.

Mâlik b. Enes bu yasağı, pazar esnafı ile ilgili olarak anlamış ve pazar
esnafından birinin diğerlerinden ayrıca gidip kafileyi yolda karşılayıp getirdikleri
malları satın almasının doğru olmadığını söylemiştir. Mâlik bu davranışın
esnaf arasında haksız rekabet ve eşitsizlik ortamı meydana getirebileceğini
düşünmüştür. Bununla birlikte, şayet böyle bir akid yapılmışsa geçerli
olacağını söylemiştir. Ancak, kafile şehrin yakınında değil de uzakta ise, bu
takdirde gidilip ondan mal satın alınmasında bir sakınca görmemiştir.

Şâfiî ise meseleye kafile yani satıcılar açısından bakarak, bu yasağın
şehire mal getiren ve fiyatlardan habersiz olan kafilenin aldatılmasına engel
olma gayesi taşıdığını, dolayısıyla, böyle bir işlem gerçekleştiği takdirde mal
sahibinin muhayyer olduğunu ve dilerse akdi feshedebileceğini ileri sürmüştür.

c) Şehirlinin köylü adına satması. Hz. Peygamber, “Şehirli köylü a-
dına satım yapmasın. Halkı kendi haline bırakın; Allah halkın bir kısmıyla
diğer kısmını rızıklandırsın” (Müslim, “Büyû‘”, 21) buyurmuştur.

İbn Abbas’ın, “Şehirlinin köylü için satması ne demektir?” şeklindeki soruya,
“Ona simsar olmasıdır” diye cevap vermesinden hareketle, hukukçuların
çoğunluğu, bu satımı “şehirlinin köylü adına satımı” olarak anlamışlardır.
Hanefîler’de bu anlayış da mevcut olmakla birlikte, onlar bu
satıma, “şehirlinin elinde tuttuğu malları
şehir halkına satmayıp, daha pahalı olarak dışarıdan gelenlere satması”
şeklinde farklı bir açıklama daha getirmişlerdir. Her iki açıklamaya göre de
yasak sebebi, şehirdekilerin zarara uğramalarıdır. Birinci açıklamaya göre zarar
şu şekilde söz konusu olur: Özellikle meyve, sebze ve tahıl köylerde daha ucuzdur.
Şehirli, köylü adına sattığında, bunların fiyatlarını peyderpey artırarak satacak, dolayısıyla şehir
halkı daha ucuza alabileceği bir malı daha fazla para ödeyerek almak durumunda
kalacaktır. İkinci açıklamaya göre ise zarar, şehirde bu mallara
ihtiyaç olması durumunda gerçekleşir. Eğer aynı mallar şehirde bulunuyorsa
bunda bir sakınca görülmemiştir.

Hanefî, Mâlikî ve Şâfiî ekollerinde bu tür satım mekruh görülmekle beraber,
yapıldığı takdirde bu satımın câiz olacağı görüşü benimsenmiştir. Mâlikî
ekolünde bu satımın feshedilmesi gerektiğini ileri süren hukukçular da
vardır.

Hanbelî ekolünde ise hâkim görüş bu satımın haram ve bâtıl olduğu yönündedir.
Hanbelî ekolünde bu satımın şu şartlarla haram olacağı ifade
edilmektedir: 1. Şehirlinin, adına satım yapma talebiyle köylünün yanına
kendisinin gitmiş olması, yani simsarlık teklifinin şehirliden gelmiş olması.

2. Köylünün fiyatlardan habersiz olması. 3. Köylünün, o günkü rayiç fiyattan
satmak üzere malı getirmiş olması. 4. Halkın, bu mala gereksinim duyuyor
olması. Bu şartlardan herhangi birisi bulunmuyorsa bu takdirde satım
haram olmaktan çıkar. Hanbelî hukukçuların söz konusu satımın haramlığı
için zikrettikleri bu şartların bulunması halinde, Şâfiî mezhebine göre satım
geçerli olmakla beraber, bunu yapan kişi günah işlemiş olur.

d) Hileli artırma (neceş). Hz. Peygamber neceşi yasaklamıştır. Neceş,
satın almak niyeti olmadığı halde, başkalarını kandırmak maksadıyla, satışa
arzedilmiş bir malı överek veya benzeri şeyler yaparak fiyatını yükseltmeye
çalışmak şeklinde açıklanmaktadır. Diğer bir anlatımla neceş, müşteri kızıştırarak
fiyatların yükselmesini sağlamaktır.

İslâm hukukçuları, bu şekildeki satımın haram olduğunda ve yapanın
günahkâr olduğunda görüş birliği etmekle beraber, bu suretle yapılan akdin
sıhhati ve müşterinin muhayyerlik hakkı bulunup bulunmadığı konusunda
ihtilâf etmişlerdir.

Hanefîler, bu durumda müşteri için herhangi bir muhayyerlik hakkı tanımazken,
Mâlikîler hileli artırmayı satılan malın ayıplı olması durumuna
denk tutmuş ve müşteriye akdi fesih (bozma) hakkı vermişlerdir.

Şâfiî ekolünde, başkalarını aldatma ve kandırmayı içerdiği için bu yolla
satım haram sayılmakla birlikte, hileli artırma sonucunda yapılan akid sahih
kabul edilmiş ve müşteriye akdi feshetme muhayyerliği tanınmamıştır.
Ancak, hileli artırmayı yapan kişi daha önce satıcı ile bu hususta anlaşmışsa,
Şâfiî mezhebindeki iki görüşten birine göre bu durumda “Musarrat”
hadisindeki hükümden hareketle müşteriye muhayyerlik (dilerse akdi kabullenme
dilerse akdi feshetme) hakkı tanınmıştır (Musarrat hadisi, sağılır hayvanı,
çok süt verir nitelikte görünmesi amacıyla memesindeki sütü sağmadan
satma yasağı ile ilgili hadistir). Şâfiî mezhebindeki diğer görüşe göre ise,
dikkatsizlik ve hatanın, hileli artırma yapanın sözüne kanan ve işi bilenlere
danışmayan müşteriye ait olduğu ileri sürülerek ona muhayyerlik hakkı
tanınmamıştır.

Ahmed b. Hanbel’den bu satımın bâtıl olduğu yönünde bir görüş nakledilmesine
ve bu yönde görüş açıklayan Hanbelî hukukçular bulunmasına
rağmen, Hanbelî ekolünde, bu satımın sahih olduğu görüşü benimsenmiştir.
Müşterinin muhayyerliği konusu ise, akiddeki aldanma (gabin) durumuna
göre açıklanmıştır. Buna göre akidde aldanma varsa ve bu aldanma normalin
üzerinde ise müşterinin fesih hakkı vardır. Eğer aldanma yoksa veya
herkesin mâruz kalabileceği oranda ise, bu durumda müşterinin muhayyerlik
hakkı yoktur.

Görüldüğü üzere Hz. Peygamber, insanların hür iradeleriyle, bilerek ve isteyerek
alım satım yapması, kimsenin beklemediği ve haketmediği bir zarar
ve mağduriyete uğramaması için dönemindeki yanlış ve haksız uygulamalara
veya bu yöndeki temayüllere ayrı ayrı temas etmiş, hayatın her alanında
olduğu gibi hukukî işlemlerde de hak ve hakkaniyeti hâkim kılmaya çalışmıştır.
Getirilen bu kısıtlamalar, sağlıklı bir piyasa ekonomisinin oluşması,
üreticinin ve tüketicinin korunması, emeğe hak ettiği değerin verilmesi,
haksız kazancın ve suistimalin önlenmesi yönünde o gün için alınmış etkili
tedbirlerdir. İslâm hukukçularının bir kısmının bu şekilde yapılan alım satımları
dinen ve ahlâken tasvip etmemekle birlikte kazâen yani kanun önünde
geçerli görmeleri hukukî hayatta güven, istikrar ve objektifliği sağlama
prensipleriyle alâkalıdır. Böyle bir durumun ilgili şahısların dinî ve uhrevî
sorumluluğunu, kul hakkını ihlâl etmiş olması gerçeğini ortadan kaldırmayacağı
açıktır. Böyle olunca, müslümanların yaptıkları hukukî işlemlerde öncelikli
olarak açık ve dürüst olmayı, başkalarının dikkatsizlik ve bilgisizliğinden
yararlanmamayı ilke edinmesi ve bu yönde etrafına örnek olması gerekir.

3. İbadet Vakti Açısından Konan Satım Yasağı
Böyle bir yasak, sadece cuma günü cuma namazı vakti hakkında vârit
olmuştur. Âyette, “Cuma günü namaz için çağrı yapıldığında (ezan okunduğunda)
alışverişi terkederek Allah’ı anmaya koşun” (el-Cum‘a 62/9)
buyurulmaktadır.

Bu âyetten hareketle İslâm hukukçuları, cuma namazı için bugün iç ezan
denilen ezan okunduğu sırada yapılan alım satımların yasaklandığı
konusunda görüş birliği etmişlerdir. Hanefîler, bu yasak hükmünü tahrîmen
mekruh, çoğunluk ise haram terimi ile ifade ederler. Ancak, bu sırada yapılan
akdin feshedilmesinin gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır.

Ebû Hanîfe, Şâfiî ve bir rivayette Mâlik cuma ezanı vakti yapılan akdin
feshedilmeyeceği görüşündedirler. Çünkü burada asıl amaç cuma namazına
zamanında gitmeyi sağlama olup yasak da birinci derecede bu gayeyi temine
mâtuftur. Diğer bir ifadeyle ezan vakti yapılan alışverişin hukuken
iptal edilip edilmemesi zikredilen yasağın asıl hedefi ve konusu olarak
görülmemiştir. Mâlik b. Enes’ten gelen ve Mâlikî hukukçuların çoğunluğunca
daha kuvvetli kabul edilen diğer rivayete göre ise, bu esnada yapılan
akdin feshedilmesi gerekir. Hanbelî mezhebinde hâkim olan görüş de böyle
akdin geçersiz olduğu yönündedir.

Cuma vakti alım satım yasağının, sadece ve özellikle alım satım için değil,
diğer bütün akidler için de geçerli olduğu hukukçuların çoğunluğu tarafından
kabul edilmekte ise de nikâh, şirket ve hibe gibi sıkça yapılmayan akidlerin
feshedilmeyeceğini ileri süren hukukçular da vardır. Bazı hukukçular da, eğer
namazı kaçırma tehlikesi varsa aynı yasağın diğer namazlar için de uygulanacağını
ifade etmişlerdir.

Cuma namazı vaktinde getirilen alışveriş yasağı, müslümanın hem dinî
mükellefiyetlerini, kulluk görevini hem de dünyevî ihtiyaçlarını ve sorumluluklarını
bir denge içinde yürütmesi gerektiğini, biri sebebiyle diğerini
aksatmanın doğru olmadığını hatırlattığı için anlamlıdır.

4. Harama Yol Açan Satım
İslâm hukuku eserlerinde harama yol açan satımın en belirgin örneği olarak
ele alınan mesele “şarap üreticisine üzüm satma” konusudur. Bir
âyette, “İyilik ve takvâ hususunda yardımlaşın, günah ve aşırılık hususunda
yardımlaşmayın” (el-Mâide 5/2) buyurulmaktadır. Diğer taraftan Hz.
Peygamber, şarap konusunda on kişiye lânet etmiştir: Suyunu çıkarmak
üzere üzümü sıkan, sıktıran, şarabı içen, taşıyan, kendisine taşınılan, servis
yapan, satan, parasını yiyen, satın alan ve kendisi için satın alınan. (Tirmizî,
“Büyu’, 59; İbn Mâce, “Eşribe”, 6) Bazı bilginler, yukarıdaki âyetin ışığında
ve bu hadisten hareketle şarap üreticisine üzüm satmanın yasak olduğu
sonucuna ulaşmışlarsa da, çoğunluğuna göre hadis bu hükme delâlet eder
nitelikte değildir.

Hanefîler’e göre şarap imalâtçısına üzüm satımı, eğer sırf ticaret kastıyla
yapılıyorsa bu işlem haram olmaz. Ancak özellikle şarap yapsın diye satılıyorsa
bu haramdır.

Şâfiî’nin bu satımı mekruh gördüğü rivayet edilmişse de, bazı
Şâfiî âlimler bu görüşe şöyle bir açıklama getirmişlerdir:
Eğer satıcı müşterinin bundan şarap yapacağını biliyorsa bu takdirde ona üzüm
satmak haramdır. Şayet bunda şüphesi varsa bu durumda mekruhtur.

Çoğunluğun bu konudaki görüşü şöyle özetlenebilir: Eğer satıcı, müşterinin
üzümü şarap yapma maksadıyla satın aldığını biliyorsa bu satım haram
ve bâtıl olur. Satıcı, bunu müşterinin sözünden anlayabileceği gibi, bu duruma
delâlet eden karînelerden de anlayabilir. Meselâ, bir kimse şarap imalâtçılığıyla
tanınıyorsa ona üzüm satmak haram olur. Ancak, bu kişi şarap
yanında sirke gibi helâl şeyler de imal ediyorsa bu takdirde haram olmaz.

Hasan, Atâ ve Sevrî gibi bilginlere göre müskir (sarhoş edici içki) yapacak
kimseye hurma satmakta bir beis yoktur. Hatta Sevrî, “Helâl olan şeyi
istediğin kişiye sat” demiştir. Bu şekildeki satımı bâtıl görmeyenler, alım
satımın esasen helâl bir akid oluşuna tutunmuşlar ve söz konusu alım
satımın rükün ve şartlarını taşıdığını ileri sürmüşlerdir.

Mâlikîler’e ve Hanbelîler’e göre ise, şarap yapacağını bildiği veya tahmin
ettiği birine üzüm satmak haramdır. Hanbelîler bu konuda, yukarıda anılan
“iyilik ve takvâ üzerine yardımlaşın...” âyetiyle, “Hz. Peygamber şarap
hususunda on kişiye lânet etmiştir” hadisine dayanmakta ve kötülüğe giden
yolu kapamak (seddü’z-zerâyi‘) ilkesinden hareketle bu gibi satışları bâtıl
kabul etmektedirler.

Bir mâsiyet (kötülük) işlenmesinde kullanılacak olan diğer bütün şeylerin
satımı da (veya genel olarak akde konu yapılması) bu olaya kıyaslanmaktadır.
Bu meyanda olmak üzere, yol kesicilere silâh satmak, helâl olmayan bir
şeyin ticaretini yapacak olan birine dükkânını kiraya vermek sayılabilir.

Haram Yoldan Kazanan Kimselerden Alışveriş Yapmak
İslâm bilginleri, bütün malı haram olan (haram yolla kazanılmış olan)
kimselerden alışveriş yapmanın haram olduğunu söylemişlerdir. Aynı
şekilde, bir kimse, malında haram ve helâl bulunan bir kimseden (meselâ,
şarap ticareti yapandan, tefeciden) bir şey satın alırsa, eğer aldığı malın helâl
maldan olduğunu biliyorsa, bu işlem ve satın aldığı
şey helâldir; satın aldığı şeyin, haram kısmından olduğunu biliyorsa bu
takdirde o şey haram olur. Şayet, satın aldığı malın helâl mi haram mı olduğunu bilmiyorsa, haramlık ihtimali sebebiyle satın alınan şey mekruh kabul edilir. Ancak, bütün mala
nisbetle haram ister az isterse çok olsun, satın alınan malın, helâl kısımdan
olması mümkün olduğu için, satım bâtıl olmaz. Böyle durumlarda şüphe söz
konusudur ve bu şüphe haramın azlığına ve çokluğuna göre azalır veya
çoğalır. Ahmed. b. Hanbel’in bu durumdaki kişinin bu şüpheli şeyden yemesini
hoş karşılamadığı nakledilmektedir.

Bu gibi şüpheli durumlarda satın alınan şey haram olmamakla birlikte,
yine de ihtiyatlı davranmak ve eğer mümkünse böyle şüphelere düşürmeyen
kişilerden alışveriş yapmak uygun olur. Bu suretle hem şüpheden
kurtulunmuş ve hem de haram yoldan kazanç elde edenlere bir tavır alınmış
olur. Bu kimselerle alışveriş yapılmasının câiz görülmeyişi, İslâm’ın toplumda
iyiliği hâkim kılıp kötülükle mücadele etme ilkesinin, toplumda haram
kazanç yollarının önlenmesi gayesinin bir parçası olarak düşünülebilir.